集体土地的所有权性质观点批评与述评

集体所有权的性质问题一直是学界与实务界热烈讨论的焦点，在《物权法》颁布以前，主要存在着如下7种比较有代表性的观点^[25]：

（1）集体土地所有权是一种由“农民集体经济组织”或“农民集体经济组织法人”享有的单独所有权。按照这种观点，集体经济组织是一种具有法律人格的法人，因而其享有的所有权是一种法人所有权。^[26]考虑到历史上我们国家曾经借鉴过合作社的法人形态来进行过集体土地所有权的建设，而且现实中集体土地所有权有向法人所有权演变的态势，因此，该观点具有一定的合理性。但是，在现实生活当中，集体所有权普遍存在，集体经济组织却并不普遍存在，而且大多数的集体经济组织并没有完善的治理结构，也没有取得法人人格。因此，在这种情况下，将农村集体土地所有权笼统地界定为集体经济组织的法人所有权，显然与现实不符。

（2）集体土地所有权是集体组织全体成员的共有权。该种观点一般认为集体所有权是一种由集体全体成员享有的共有权。将集体土地所有权界定为全体集体共有的所有权，正确地反映了集体土地所有权的主体构成状况，但问题是共有中存在着按份共有、共同共有以及总有等不同的形态，而集体土地所有权无法简单地归结到上述的任何一种。

（3）集体土地所有权是传统的总有。渠涛先生指出，“学界和实务界的共识是集体所有权属于日耳曼法上的总有，这一点已经没有更多的歧义”^[27]。“现行农村土地的集体所有的形成有其历史的特殊原因。从现行制度的基本职能看，它是一种基于身份的民事权利，并兼有社会保障功能。权利人对其所有的财产权仅限于利用，而既没有明确的持有份额，更不享有对其所有的财产请求分割的权利。”^[28]集体土地所有权“这种权利与日耳曼上的村落共同体对土地的支配以及日本法上的基于所有权的入会权基本上没有差别。在传统的民法理论中被称为‘总有’”^[29]，“‘总有’这种‘古老’的共有形态正是因为其具有准公有的性质，才与近代以来个人所有的趋势形成尖锐的对立；然而，也正是因为如此它才与中国农村土地集体所有制度的现实职能（准公有，即准国家所有）的性质相吻合。如果今后对农村土地所有要另辟蹊径彻底按照近代以来的个人所有权趋势加以彻底改造，则另当别论，而如果仍然以现有的形式为基础进一步完善这一制度的私权构成的话，无疑应该在《物权法》中承认这种形式”^[30]。日本爱媛大学法文学部教授小川竹一也认为：“农民集体具有自认共同体的性质，在农民的土地使用权还起到生存保障功能的中国农村现状之下，把农民集体作为总有团体来理解大概是比较妥当的。”“总有论，从根本上来说包括了保证共同体及其成员永久地存在下去并为之享有土地的使用收益权这样的规范。”^[31]孟勤国先生指出：“所谓的农村集体所有，从各方面看与总有的特点吻合。”^[32]总有是一种共有人共同构成一个团体，而该团体实质上享有对物的所有权的形态。在总有制度中，土地的管理、处分权能归属于团体，成员只能在团体统制下使用、收益标的物，没有持有份。^[33]按照这种观点，集体所有权在性质上为总有。该种观点说明了我国集体土地所有权与总有这一所有权形态之间存在着很大的类似性，有一定的合理性。总有和我国的集体所有的主体都是带有团体性但不具有法人人格的主体，而且在权利的运行机制上也具有一定的相似性。但是该观点并没有解释集体土地所有权与总有这一所有形态之间的差异性。一方面，我国集体土地所有权的产生与发展的历史同总有制度的产生与发展极不相同，另一方面，在集体土地上存在着土地承包经营权与宅基地使用权等物权以后，集体土地所有权与总有制度则表现出了更大的差异性。

（4）集体所有权是一种新型的总有。该种观点认为集体所有权与总有极为类似，但是显然已经不是传统意义上的总有，它是一种新型的总有。这种“总有”表现在集体成员对集体的财产享有占有、使用和收益权，并且依法按照平等、自愿原则来行使对集体财产的所有权。在集体所有权内部，全体成员是集体所有权的主体，他们对集体财产不可分割地享有所有权。^[34]“所谓新型的总有，是指一定的农民集体范围的全体成员，依法按照平等民主、多数决的原则，占有、使用、收益、处分归属全体集体成员的财产的权利。”^[35]“以传统的总有权来认识集体所有权时也应当做这样的观念转化。对传统总有进行观念转化，就是将总有团体的管理处分权抽象为对物的完全圆满的法律上的支配力，并且将总有机构成员之使用、收益权能规定为于团体的所有权上为成员设定的他物权。由总有团体抽象地对物享有完全圆满的支配权，并排斥他人对物为使用收益的权利就是新型的总有所有权。”^[36]“为了从逻辑关系上与我国民法中的按份共有和共同共有相并称，把这种新型总有作为我国民法中的第三类共同所有形式，可以把这种新型总有称为‘总同共有’。”^[37]“总同共有权同法人所有权也不相同，主要区别在于：法人所有权是具有独立人格之团体对其财产享有的所有权，主要是解决财产在实际运营过程中的归属，而总同共有权的主体是全体总同共有人，总同共有体是非法人团体，是介于绝对个人与法人独立所有之中间状态，总同共有权是终极性财产所有权。”^[38]新型总有说在扬弃传统总有说的基础上将对集体土地所有权的认识又向前推进了一步，它已经基本上揭示了集体土地所有权的本质规定性。(www.xing528.com)

（5）集体土地所有权是集体组织所有与新型总有的内在融合。该种观点认为，我国的农村集体土地所有权可以从两个方面来定性：从外部关系来看，其性质为集体组织所有；而从内部关系来看，则为一种新型总有。^[39]

（6）集体土地所有权是新型的合有权。该种观点认为，普通法上之合有权制度与我国集体所有权制度极为相似，我国的集体土地所有权是一种新型的合有。“普通法上之合有权制度与我国集体土地所有权制度具有内在的一致性，是完善我国集体土地所有权制度的理想模式。”^[40]新型合有说的重要价值在于以比较法为基本视角对集体土地所有权与普通法合有做了比较，在分析两者的相同、相似和相异点后，将集体土地所有权定位为一种新的类似于合有的物权。

（7）集体所有权在本质上是一种社区所有权。现行的集体所有权具有以下特征：一是集体所有权的主体具有群体性，即集体所有权的所有者是社区内若干成员的集合，集体经济组织无论是否具有法人资格，并非农地所有权的主体。二是所有权占有的无差异性。集体成员对土地所有权享有平等的权利。这就决定了社区内成员无论其年龄、精神状态、生产技能上的差别都享有平等的权利，并且土地使用权的公平分配是构成现有农地制度稳定的基础和有效性的重要因素。三是取得或丧失农地权利的无偿性。首先社区成员取得农地权利一般都是无偿的，这不但表现在社区成员几乎以无偿方式取得农地使用权^[41]，而且表现为因婚姻、生育而新加入的社区成员无需支付任何费用就可以自然取得社区成员资格，并与其他社区成员享有同等的权利。其次，在广大农民社区，成员一旦退出社区，一般得不到任何补偿。^[42]在承认集体土地所有权是一种社区所有权的基础上，有学者进一步指出需要在建立社员大会与董事会的基础上将这一所有权设定为一种社区法人所有权，以便使这一所有权得到有效的运作。^[43]

上述诸观点都从不同的侧面对集体土地所有权的性质进行了探讨，“总有说”、“新型总有说”、“社区所有权说”都已经非常接近集体土地所有权的本质，但是由于它们在对集体土地所有权的历史与运作机制的认识上仍然存在着偏差，所以没有达到完全揭示集体所有权的本质规定性程度。因此，集体土地所有权的本质属性仍需继续深入探讨。