罗马法物权行为理论雏形

物权行为理论之雏形源于罗马市民法上的要式买卖（mancipatio）与拟诉弃权（Cession in jure）。在要式买卖中，司秤持秤，买受人则一手持标的物或其象征物，一手持铜块说道：“按罗马法律，此物为我所有，我以此铜块与秤买得之。”言毕，则以铜击秤，将铜块交予出卖人，所有权即转移。拟诉弃权又称“法庭让与”，这是用模拟诉讼来转移所有权的一种方式，当事人须佯装就标的物所有权发生争议，并在法官面前按照一定的言辞问答。^[7]不过，拟诉弃权中标的物所有权在买受人给付价款或提供担保之时方才转移。伴随着罗马版图的拓展以及商品交易的活跃，市民法上的要式买卖与拟诉弃权因其僵硬、复杂的形式而渐渐退出历史舞台。“契约+交付（traditio，一译‘让渡’）”模式渐为所有权转移的普遍形式。作为市民法时期常见契约的一种，早期的要式口约要求当事人必须按照严格的语句互相问答形成合意，否则契约不能成立，^[8]这种形式特征实际上和要式买卖与拟诉弃权并无二异。不过，公元前1世纪已普遍适用的书面契约对要式口约的形式产生重大影响，并直接推动了契约形式的转型：为兼顾罗马法关于契约形式的要求与契约订立的便利性，“人们在书面契约之后附加一项采用同样套语的说明，以注明已经按照要式口约的方式进行了提问和回答”，^[9]如此，要式口约实质上便被书面契约所吸收。与此同时，合意契约也发展起来，契约的形式要求已然极大弱化，契约成立与否端赖于当事人是否达成合意。

正如现代多数国家的法律一样，契约的成立并不直接导致所有权的转移，罗马法亦然。罗马法在对物的权利与对人的权利之间设置了一条鸿沟。具体而言，契约创设的是对人的权利，但不能创设或者转移对物的权利。对于物权的创设和转移来说，必须有转让（即交付），也就是说，转让是一种专为此目的而实施的法定行为。^[10]

至优士丁尼一世，交付已经成为所有权转移的唯一方式。^[11]乌尔比安（D.41，1，20 pr.）曾谓：“交付只应或只能使属于转让人的权利被移转给受让人。因此，如果某人对一块土地享有所有权，他便因交付而移转了所有权”^[12]，可见，交付直接构成对“物的权利的转移”，具有转移所有权的独立价值。交付被认为“以放弃对物的所有权并使他人接受这一所有权为目的”^[13]。准此以言，交付需要当事人就所有权转移达成合意，交付已然具备法律行为的雏形。在帝政时期之前，交付的效力取决于它的“原因”，即当事人进行交付时所约定的“目的”。交付要有合法的原因，以证明所有权因交付而转移，否则当事人没有转移所有权的意思，则只能发生占有或持有的效果。到帝政时期，合法原因又产生了变化，不再以法律行为为要件，只需当事人移转所有权的意思，交付即可生效。即使借以交付的法律行为因违法、错误等无效或有瑕疵，也不影响所有权移转的效力，如果让与人有出让的意思，受让人有接受的同意，所有权即因交付而转移。^[14]由此可见，罗马法后期中的“契约+交付”模式不仅体现出物权行为独立性的特征，也具有较为明显的无因性色彩。(www.xing528.com)

不过，在帝政后期，“交付已经摆脱了直观的、手递手的方式，不再有早期罗马法那种严格的形式，而是以准精神的方式表达转移所有权的意愿”^[15]。长手交付、短手交付、象征性让渡、占有协议等非现实交付的方式在很大程度上削弱了交付的独立意义，“移转所有权最重要的因素是契约的合意……仅依债权契约的行为发生权利转移的结果，移转占有或交付所有权只是当事人对义务的履行而已”^[16]。导致交付独立性弱化的另一个重要原因在于罗马及后世法学家对交付原因的解读。对于交付是否为无因行为，罗马法自身便存在不可调和的矛盾。^[17]至萨维尼提出抽象说之前，多数法学家认为交付属于要因行为，在自然法学派的影响之下，罗马法上的“契约+交付”模式被改造为“名义+方式”取得说（titulus und modus acquirendi），其中的“名义”对应“正当原因”，即契约的目的，“形式”概念则与“交付”概念相对应。“名义+形式”是对“契约+交付”制度的根本改造，在前者，“名义”，即债权行为可直接发生所有权变动的效果，而交付则从法律行为萎缩为事实行为。由此，交付的独立性已不存在，更无论其无因性，物权行为的发展由此中断。