律师职业保障的建构-《律师论》成果

其一，确立律师程序权利保障制度。对于律师程序权利保障乃是对律师所有职业保障的核心所在。这是因为，律师其他职业保障都是一种外在性的保障，而对于律师程序权利保障则是一种内在性的保障，其直接与被告人或者犯嫌权利对接，属于被告人或者犯嫌权利的直接体现。如果无律师程序权利保障，对被告人或者犯嫌权利保障就成为虚空之谈。而在我国，最为突出的问题则是对律师程序权利保障的供给不足，这无疑属于对被告人、犯嫌权利重视不足的再现。因为辩护律师程序权利的母体之一就是被告人或犯嫌的权利。一般而言，处于律师程序权利保障之火山口的乃是律师在审前阶段的会见难、阅卷难、通信难等乱象。当然，其中有立法之缺失的原因，然而理念根源深植于法治国意识尚未建立。因此，即使我国有相关立法专门针对律师程序权利保障的规定，也被刑事诉讼中的司法、行政职官通过各种方式予以化解、摊薄，从而用国家刑事职官自己的规则代替国法之规则。可以说，特别在我国基层执法、司法机关，存在着国法与被执法、司法机关诠释之官僚法共存的现象。因此，存在“国法不下基层”之怪相。针对此种现象，应当采取两面之对策。不仅从立法角度上明确细化律师会见、阅卷、通信之权利，也应在理念上加强对国家刑事职官保障律师程序权利价值的教导。首先，应当在立法上加强对律师刑事程序权利的保障。即使国法有被刑事诉讼中行政、司法机构曲解之可能，但是，立法的意义还在于其表明了国家的一种态度。这是国家强制性意志的表达，其会对司法、执法机构形成一种强制服从之压力，使得其形成尊重被告人及其律师权利的习惯。“多数的权利在开始建立的时候依靠强制使人服从，只有它在法制下长期生活以后，人们才开始对它表示尊重。”^[49]而律师或者被告人一方也可以持此法律尚方宝剑自保，从而在法律角度强制性地形成律师程序权利保障之局面。其次，应当加强刑事诉讼中行政、司法职官的相关价值理念的培育。特别对于警察、检察官等进攻性国家刑事职官而言，应当使其明白，对于律师程序权利的保障，不仅是在保障一种法律人的职业权利，而更在于是保障一种民主、进步、开放的制度，这与其通过强力推行国家意志，而使得更多被告人或者犯嫌获罪相比，具有更高的价值蕴义。侦控机关在保护律师程序权利的同时，也更好地实现了自己的职责使命。并不是逮捕、羁押、刑讯更多的被告人或者犯嫌才是其神圣使命之所在。

其二，建立律师职业培训制度。“法律的生命不是逻辑，而是经验。”律师在某种程度上就是以经验为基础的逻辑运用职业。尽管随着我国新刑事诉讼法实施后律师执业权利得到较大扩展，但是，律师应有能力来行使这些权利，否则这些权利就等于虚设。这就要求律师应定期参加法律培训，以锤炼、提升其法律职业能力。相比较而言，美国律师继续教育已经形成制度，属于大多数州的强制性要求。其中内容不仅涉及法律理论知识，且包括法律技艺的培训。在科罗拉多州因维尔纳律师未能履行继续教育停止其执业而导致的诉讼中，维尔纳认为该强制性继续教育侵犯了其宪法权利而提升诉讼，但是，未获得法院支持被判败诉，从而以判例法的形式确立了律师强制继续教育的合法性^[50]。对于律师的继续教育，都有专业的机构对每个律师加以评议，如果有某项不合格的话，最终会导致律师摘牌的结果^[51]。在我国，基于刑事律师职业能力不足之现实，因此，接受继续教育以弥补其天生之不足可成为一种可行的药剂。当然，应当通过制度规定，采行强制性教育培训的方式，并且使得这种教育培训成为律师执业经历中不可或缺的部分。如果律师无正当理由不参加继续教育学习且完成学习内容，则不具备年审注册的要件。

其三，确立辩护律师不当执业保险制度。在目前我国现状下，刑事辩护本来就被律师视为畏途，刑事案件辩护率总体偏低。如果只是单方面对律师采取无效辩护制度，通过民事赔偿予以制裁性处理，则属于不顾现实情景之堂诘柯德式的行为。因此，可以采取一种正反两面解决的方式。在反面上如果律师因辩护能力不足而导致对被告人的不公正判决，可以启动无效辩护制度。然而，也不能将所有的责任都压到本已孱弱的刑事辩护律师肩头。因此，应当减少辩护律师后顾之忧，使其不至于畏首畏尾，反而不利于被告人辩护权的行使及正当法益的保护。这就要求确立辩护律师不当执业保险制度。当然，律师不当执业保险不仅是一种保障，也是一种约束，主要是通过保险商的行为对律师不当执业进行风险控制。律师不当执业保险就像其他责任保险一样，可以透过改善被保险者的行为，来促进法律责任威慑目标的实现。律师不当执业保险的这种“损失防范”功能就像保险经济学所预测的那样不断加强。事实上，由于他们具有制度上的比较优势，律师不当执业的保险商们日益成为律师行业的管制者并且可能开始取代律师事务所和律师协会在这方面的作用^[52]。

【注释】

[1][美]理查德·L.埃贝尔：《美国律师》，张元元、张国峰译，中国政法大学出版社2009年版，第16页。

[2][美]小约翰尼·L.库克兰：“你怎能为那些人辩护呢？”，载江礼华、杨诚主编：《美国刑事诉讼中的辩护》，法律出版社2001年版，第31页。

[3][印度]米尔思等：《律师的艺术》，中国政法大学出版社1992年版，第232页。

[4][美]克莱伦斯·丹诺：《丹诺自传》，林正译，世界知识出版社2003年版，第224页。

[5][美]马丁·梅耶：《美国律师》，胡显耀译，江苏人民出版社2001年版，第1页。

[6][美]艾伦·德肖微茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第483页。

[7]陈长文、罗智强：《法律人，你为什么不争气：法律伦理和理想的重建》，法律出版社2007年版，第18页。

[8]Hon Russell Fox，Justice in the Twenty-First Century，Cavendish Publishing Limited，2000，p.14～15.

[9][美]迪特里希·鲁施迈耶：《律师与社会：美德两国法律职业比较研究》，于宵译，上海三联书店2010年版，第36页。

[10]参见戴季陶：《戴天仇文集》，文星书店1962年版，第167～169页，转引自季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第243页。

[11][美]博西格诺：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2007年版，第463页。

[12][印度]米尔思等：《律师的艺术》，刘同苏等译，中国政法大学出版社1992年版，第173页。

[13]孙国栋主编：《律师文摘》（总第1辑），时事出版社2002年版，第21页。

[14]孙国栋主编：《律师文摘》（总第1辑），时事出版社2002年版，第227页。

[15][美]马丁·梅耶：《美国律师》，胡显耀译，江苏人民出版社2001年版，第1页。

[16][英]彼雷斯特：《欧美早期的律师界》，傅再明等译，中国政法大学出版社1992年版，第154页。

[17][美]马丁·梅耶：《美国律师》，胡显耀译，江苏人民出版社2001年版，第2页。

[18]田文昌：《律师与法治》，中国政法大学出版社2007年版，第28页。

[19][英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆2010年版，第575～576页。

[20][美]马丁·梅耶：《美国律师》，胡显耀译，江苏人民出版社2001年版，第78页。

[21]See“ABA Guidelines for the Appointment and Performance of Defense Counsel in Death Penalty Cases”，February 2003，in http：//www.americanbar.org，2012-01-20，转引自冀祥德：“刑事辩护准入制度与有效辩护及普遍辩护”，载《清华法学》2012年第4期。

[22]孙笑侠：“法律家的技能与伦理”，载《法学研究》2001年第4期注释。

[23]李学尧、余军：“法律职业的危机与出路——评Rhode的《为了正义：重整法律职业》”，载《法制与社会发展》2004年第5期。

[24]何怀宏：《底线伦理》，辽宁人民出版社1998年版，第4页。

[25]李学尧：“非道德性：现代法律职业伦理的困境”，载《中国法学》2010年第1期。(www.xing528.com)

[26]转引自季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第244页

[27]吕良彪：“‘权力政治’与‘权利政治’中国律师政治参与之战略分析”，载《中国律师》2007年第9期。

[28]赵鼎新：《社会与政治运动讲义》，社会科学文献出版社2006年版，第2～3页。

[29]刘思达：“法律职业的政治命运”，载《交大法学》2013年第1期。

[30]朱伟：“律师协会与国家机关之间的关系述论”，载《理论导刊》2007年第7期。

[31]Available at http：//www.Criminal defense lawyer.com/resources/criminal-defensecase/using-court-appointed-lawyer，htm.

[32]Gideon v.Wainwright，372 U.S.334（1963）.

[33][美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第2卷·刑事审判），魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第49页。

[34]罗培新：“阳光是最好的防腐剂——美国证券史上的维权律师”，载《南方周末》2006年3月2日。

[35]刘小吾：《走向职业共同体的中国法律人：徘徊在商人、牧师和官僚政客之间》，法律出版社2010年版，第423页。

[36][美]迪特里希·鲁施迈耶：《律师与社会：美德两国法律职业比较研究》，于霄译，上海三联书店2010年版，第20页。

[37][美]安索尼·T.克罗曼：《迷失的律师：法律职业理想的衰落》，田凤常译，法律出版社2010版，第375页。

[38][美]安索尼·T.克罗曼：《迷失的律师：法律职业理想的衰落》，田凤常译，法律出版社2010年版，第145页。

[39]蔡明阳：“博弈：在商业利益与社会责任之间”，载《中国律师》2008年第7期。

[40]李学尧：“这是一个‘职业危机’的时代吗？——‘后职业时代’美国法律职业研究的理论综述”，载《中外法学》2004年第5期。

[41]参见[美]蒙罗·H.弗里德曼、[美]阿贝·史密斯：《律师职业道德的底线》，王卫东译，北京大学出版社2009年版，第62页。

[42]陈瑞华：“独立辩护人理论的反思与重构”，载《政法论坛》2013年第6期。

[43]陈瑞华：“独立辩护人理论的反思与重构”，《政法论坛》2013年第6期。

[44][美]罗伯特·戈登：《律师独立论：律师独立于当事人》，周潞嘉等译，中国政法大学出版社1989年版，第31～32页。

[45][美]马克斯、莱斯温、弗金斯基：《律师、公众与职业责任》，舒国滢等译，中国政法大学出版社1992年版，第11～12页。

[46]李格斯：《公共行政生态学》，亚洲出版社1961年版，第91～92页，转引自李金：“中国社会组织的二元性及其问题”，载《改革》1991年第6期。

[47]参见李桂英：“律师执业赔偿制度的几个问题”，载《中国法学》2000年第2期。

[48][英]丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社2011年版，第201页。

[49][法]托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆2011年版，第283页。

[50]Verner v.Colorado，716 F.2d 1352（Tenth Circuit.Sept.21，1983）.

[51]李游：“普通法系律师资质的形成——兼考英、美法律教育制度”，载《中国律师》2000年第12期。

[52]王进喜：《法律伦理的50堂课：美国律师职业行为规范与实务》，五南图书出版股份有限公司2008年版，第49页。