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律师边界:探讨国家权力

时间:2023-07-29 理论教育 版权反馈
【摘要】:一是“强律师自治”国家,其中包括主要日本及美国。对于欧陆法系德法等国,其律师自治相对而言则受到较为严格的国家权力控制,即使律师协会负责对律师职业准入及日常监管,然而仍需要接受国家一定程度的管控。因此,在我国,应当采行美国式的律师自模式,也即国家对于律师自治既不能放任亦不能事必躬亲,应当明确划分律师协会与国家司法、行政权力对律师管理权之界限。

律师边界:探讨国家权力

律师职业自治是一种权力竞争关系,表面上是律师职业与国家权力之间的竞争,其背后蕴含了社会与国家权力的竞争关系。在社会权力发达而国家权力限缩之国家,律师自治程度也往往更高;而在国家权力强大而社会权力退缩之国家,律师自治也相对比较萎缩。因此,正是基于这种国家与社会力量对比的历史与现实,现代国家在律师自治方面也呈现出不同模式。这基本上包括三种模式。一是“强律师自治”国家,其中包括主要日本及美国。对于日本律师职业自治而言,其律师协会可以说总括了律师的职业准入、职业培训及职业纪律惩戒等一切事务,而政治权力不得介入或者置喙。而美国律师协会的权力相对而言要比日本稍微弱化一些,法院对律师自治亦有一定监管之权。但是,美国律师自治仍属于高度自治之范畴。对于欧陆法系德法等国,其律师自治相对而言则受到较为严格的国家权力控制,即使律师协会负责对律师职业准入及日常监管,然而仍需要接受国家一定程度的管控。这与日本等国相比,属于“中等律师自治”模式。而在我国,律师自治则相对处于襁褓时期,律师协会虽然在形式上不再属于司法行政管理机关之直接下属,然而,在实质上,律师协会仍属于司法行政管理机关的“殖民地”,后者借助律师协会之手实现对律师的间接控制。因此,我国可以说属于“弱律师自治”模式。应当说,律师职业自治是保证其职业健康运作的最主要控制机制之一,当然,国家也不能完全放任这一法律职业的无序发展,这与国家权力本性以及政治治理的原则也不符。完全自我管制也会导致机制失灵情状。“一般认为,法律职业管制(Regulation of the Legal Profession)是为了消除法务市场的信息不对称(Information asymmetry)、外在性(externalities),以及防止职业行为过分商业化或者受到其他势力的不良干预。它往往通过司法资格考试、职业伦理规范等手段对法律准入、执业广告、诉讼收费和其他代理行为进行干预和管制。从理论上说,法律职业管制是为顾客(公共)利益而设计的。但是,它也会带来管制成本,产生管制失灵(failure)和管制俘获(capture)。这些不利后果的承担者,往往就是顾客本身。”[40]因此,除了律师协会的自我管制、律师的自我道德控制外。对于律师职业,一定的国家的外在约束也是有必要的。因此,在我国,应当采行美国式的律师自模式,也即国家对于律师自治既不能放任亦不能事必躬亲,应当明确划分律师协会与国家司法、行政权力对律师管理权之界限。因此,国家对律师职业的干预应采取“最低限度原则”。那就是,如果在一种法治国的环境下,只能是由于律师造成国家恐慌或者社会良心厌恶而启动这种干预权。对于律师执业中的轻微违法行为,如果并没有达到上述程度,则最多属于律师执业纪律控制的范畴,国家也没有必要动辄采取强力的方式解决。因为这本来可以通过律师协会的监管解决。如果律师在执业过程中存在严重的违纪问题,律师协会在经过严格的调查程序后,可以启动律师惩戒机制,如果律师对惩戒建议不服,律师协会可以向法院移送该案件,由后者司法最终裁决。如此既可以保证律师的独立人格、独立意志以及独立为当事人服务的自由职业者的特质,也不至于使律师由于个人性质的膨胀而产生滥行自治权的冲动或可能,这也是现代国家设置律师职业之目的。(www.xing528.com)

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