我国律师职业伦理建构路径-《律师论》成果

1.确立我国律师职业实用主义伦理原则。基于我国具体的现实情状，应当以一种实用主义的角度去理解律师职业伦理。实用主义伦理是根据律师职业的现实功能需求而确立的律师行为伦理规范或者规则。当然，其并不是功利主义，也不是无视律师对于英雄主义伦理的追求，然而，其更强调律师职业伦理所起到的实际的规范价值。实用主义伦理是法律经验的总结，或者是法律实践中具体权衡的产物，具有很强的应用性和可操作性。在具体形式上，其主要是通过规范或者行为准则的方式来体现。也就是说，律师实用主义伦理更强调规范控制而不是内心控制。

对于律师而言，通过伦理的规则化、行为化设计，实现一种可以应用的或者控制的规范伦理，并且根据社会发展和法律发达程度而确立律师伦理的内容，这就是实用主义伦理的路径。应当承认，一方面，律师是一种以个人法律技艺谋生的职业，法律是其本人及家人获得生活来源的最主要保障。在法律市场里律师浪漫主义的乌托邦做法是不现实的。因为这是一群高智商的法律人以实力为依据的残酷竞争，律师执业的内外压力使得其可能沦为“打着领带的乞丐”，法律市场竞争的白热化导致律师不得不考虑其最基本的生活需求。一般情况下，律师也没有国家经济补助或支持，因此，其对于经济利益的追求也是无可厚非的。在中国当前律师执业现状下，也不应一味强调律师职业伦理的不可挑战性，无原则地拔高对律师职业伦理的要求。“中国人总是该讲道德的时候不讲道德，而常常又把技术性问题都上升为道德问题进行价值判断，众所周知，这被称为‘泛道德化’。”^[22]“泛道德化”容易导致律师在伦理泥沼中无所适从而不能自拔。不仅难以实现律师职业伦理的功效，也不利于通过律师竞争的方式提供更优质的法律服务以满足当事人的需求。另一方面，律师职业伦理又是律师执业中值得珍视之物。特别在我国，律师职业伦理沦丧成为这种职业的锥心之痛。

当然，我国律师职业“无道德化”还是与西方社会律师职业因技术性和程序性的“失道德化”并不一致的。“如果说各国律师活动表现出追逐最大利润的功利主义倾向，是商业主义渗透到世界每一个角落后，一个全球化的普遍现象，那么，这些表面上十分类似的现象，其背后的社会文化、制度环境却是迥然不同的——西方社会谴责的往往是，等价交换的经济伦理给人们生活带来的非人性化和不平等；而中国的问题则是：毫无职业伦理和职业管制欠缺下的机会主义式的逐利倾向。”^[23]可以说，应当针对中国之具体情状，采取相对应的策略，其中，实用主义伦理理念控制下的一些做法都属于应当考虑的范畴。其一，应确定一种行之有效的能够遵行的伦理规则，作为基本的律师职业伦理标准。或者说应当确立一种律师职业的“底线伦理”。伦理道德学说中的“底线伦理”认为：所谓的“底线伦理”，是相对于一般的、传统的伦理、道德而言的，“所谓的道德‘底线’，是相对于人生理想、信念和价值目标而言的，人必须先满足这一底线，然后才能去追求自己的生活理想”。^[24]对于律师而言也是如此，如果能以善意的方式履行法律服务就属于实现了底线伦理的要求，尽职尽责则是这种底线伦理的基本表现。律师可以根据底线伦理准则，对具体情境中的伦理冲突进行权衡。当然，对于律师职业伦理的底线要求如此，并不是说这是律师职业伦理的全部内容。正如各种职业都有其在德行方面高人一等者一样，律师职业也需要具有英雄主义伦理或者德行型伦理的人士，这部分律师会将公益事业或者民权保障作为其天职或者使命，无论这种法律事业是否带来经济利益。显然，这种职业伦理具有一定的宗教色彩，是律师在更高的位次上与社会签订的契约，属于律师对职业伦理精神的内心皈依。其二，借鉴美国等律师职业伦理进步国家的做法，制定相关律师职业伦理规则，具体规定律师伦理的内容及要求，使得律师伦理不仅是一种道德自制，而且成为一种规则性强制。这种将伦理制定成规则法令的做法，不仅可以使律师被强制性地导入到职业伦理预定的轨道之上，而且也因其明确性的特点能够保证律师执业时有所参照及作为。譬如，在美国ABA伦理规则中就明确地对律师职业伦理进行了规定，其中包括禁止虚假陈述、禁止妨害公正审判的行为，以及律师基于伦理信念要求，如果认为委托人行为不当，可以拒绝为其提供法律服务等。这会使律师在执业过程中不是茫然无所适从，而是有规范性指引予以参照或者仿效。

2.我国律师职业伦理冲突的具体解决机制。即使在美国这样发达的法治国家，《美国律师协会职业行为模范规则》（2004版）（ABA Model Rules of Professional Conduct）（2004）里面也说得很清楚：律师作为当事人代理人的责任、作为法律制度成员的责任和作为公共公民的责任通常都是一致的。……然而，互相对立的责任乃是执业之本质。对客户的责任、对法律制度的责任和律师作为一个伦理上的人为自己求一个体面生活的利益常常相互冲突。《职业行为规则》为此规定了很多条款来解决此种冲突……然而，还是会有很多涉及职业裁量（professional discretion）的问题出现^[25]。在律师面临职业伦理冲突的两难困境下，在当代我国职业伦理的环境中，应当在坚持实用伦理主义的前提下，根据具体情势，斟酌损益作出选择。在具体的律师职业伦理的冲突中，应当作出如下权衡：(www.xing528.com)

其一，对于社会中臭名昭著之案件，律师能否作为“恶魔的代言人”而为被告人进行辩护。在臭名昭著案件的辩护中，律师承担着巨大的大众负面评价的压力。然而，如果从另外一角度进行考量，律师伦理与大众伦理的冲突恰恰也是律师职业存在的理据。律师尽职为嫌疑人或被告人服务在宽泛意义上并不是单纯为具体个人服务，而是保卫着广泛民众的集体法律福利。这可以有效地为防止公权力侵犯普遍民权提供预警，从而减少一般民众被冤狱或者无端陷害的可能。这也是在伦理方面律师职业存在的特殊理据。其实，在国家设立律师职业的同时，律师已经在大众伦理方面获得了一定的伦理责任豁免权。或者说，这也是因为更为宏大利益不得不做出的伦理方面的牺牲。此外，之所以律师职业伦理应与一般大众伦理有所区别，是因为律师职业伦理应当符合律师职业特定的规范要求，能够保证律师完成职业基本任务。如果将民众伦理强加于律师肩上，则等于设置一种特殊职业，却附加一种普通的民众伦理要求，这显然是与律师职业设置的基本目的不相符的，也不能满足律师职业运行规律的需要。

其二，律师忠诚义务与真实义务之间的冲突问题。在美国，律师忠诚义务与真实义务冲突的著名的案例是“快乐湖沉尸案”。而在我国，被告人出于对其律师的信任，可能会告知刑辩律师侦控机关并不知悉之案件详情，譬如，被告人实施的侦查机关尚未发现的其他罪行或者案件。那么，如果未经被告人同意，刑辩律师是否能将此秘密向警察、检察官等侦控主体告发？对此问题，首先，应当考虑国家确立辩护制度的目的。国家之所以确立刑事辩护相关法律及制度，其最主要的目的是出于权力自律的考虑，这可以避免刑事司法权力全部掌控在国家机关手中而无任何其他性质的权力予以制约，从而有设立律师辩护制度之必要。因此，国家设立律师辩护制度并不是为了再制造一个新的侦控机关，而是为了创制一个能够对国家侦控权力予以制衡的新的权利主体——律师。而如果律师主动揭发被告人的犯罪隐情，那么，无疑就承担了警察或者检察官的角色，而这是与律师制度创制的初衷背道而驰的。其次，在所有的律师职业伦理中，律师忠诚义务是最为核心之内容，律师其他伦理责任一般不能与之抗衡。因此，这也是律师保守秘密、不披露被告人案件隐情的关键原因。唯有被告人对律师确立了信赖关系，其才能将与案件相关的信息告知律师，律师才能有效地制定相关辩护策略，从而协助被告人实现或者扩大其法益保护的能力。因此，律师忠诚义务或者不披露义务具有相当的道德基础，这也是抗衡律师真实义务的基础性根据。

其三，律师的社会公共责任与商业主义的冲突问题。应当承认律师通过法律服务获取经济利益的合理性，然而，律师并不能因此放松其对社会公共责任的追求。这是因为，律师职业并不是纯粹通过经济利益计算来衡量的。虽然在律师最基本的从业动力上，极少有人会虚伪地表示从事律师职业只是基于公共利益的神圣目的，然而，律师职业的独立性就意味着其不应完全被当事人利益所控制。正如戈登所指出的：“尽管律师的服务和技术是出售给客户的，但他们个人的政治信念却不是……客户可购买的忠诚是有限的，因为律师职业的人格的一部分必须另外贡献给公益。”^[26]著名法学教育家安索尼·T.克罗曼在《陷入困境的律师政治家》中认为：“杰出的律师首先应该是具有献身精神的公民。他关注公众利益，并随时准备为其牺牲自己的利益，不像那些只为自己私利使用法律的人。在这一方面上，人们能够从目的上来理解律师政治家和纯粹谋私的法律从业人员区别开来的公共精神。”^[27]律师如果完全放弃了社会公共利责任的追求，不仅可能使得法律服务市场竞争丧失最基本的道德水准要求，同时，基于律师对经济利益追求心理的无限制的放纵，则可能使得律师职业成为商业的次级附属行业，律师也只是懂得法律操作的商人，而不再是法律职业主义控制下的具有社会公共精神的法律家。