律师论：民事责任在民事代理中

律师在民事代理中因自己的故意或者过失而承担民事赔偿责任，这在现代国家已经是一种普遍的法律现实。但是，律师究竟是承担违约责任还是侵权责任抑或其他责任则存在争鸣。应当说，在律师代理产生的民事纠纷中，存在着多种责任可能性：其一，律师与当事人之间可能存在违约责任。这是因为，律师与其当事人之间既不是亲朋，也不是故旧，二者之所以能够联系在一起，就是其存在着一种私法契约关系。在这种法律关系中，律师以其法律专业技艺向当事人提供符合合同约定的法律服务，而当事人则向律师支付法律费用。二者之间的关系无不围绕此私法关系展开。律师属于具有特殊专业技能之专家，因此，应具有高度注意的义务及忠诚为当事人服务的精神，否则，这不仅是对律师职业的亵渎，更是违背了律师与当事人之间的契约，因此，应当以契约关系为根据向当事人承担赔偿责任。其二，律师与当事人之间可能存在违约与侵权责任的竞合。律师在执业中发生侵权情况，且因执业不当给当事人造成损失，从而发生侵权责任。在侵权诉讼中，债的发生根据就是侵权责任，此时，当事人就转化为债权人，且可以凭借此身份提起民事赔偿诉求，即所谓的对律师不当执业的侵权之债。因为此时本来律师与当事人之间就有契约关系存在，因此就发生了违约与侵权竞合之现象。

一般而言，如果律师与当事人之间仅有履行不能、履行迟延或者不完全履行的违约情况，宜适用违约责任解决问题，毕竟“虽然人们将‘专业人士的过失’归类到过失侵权法之中，但是，同侵权相比，契约更能够解决大多数对专业人士所提起的损害赔偿请求问题。契约性的分析方法最能使当事人之间的明示或者默示条款的交易性质得到反映。仅仅在为克服契约性分析方法所存在的问题的必要范围内始采取侵权性的分析方法^[12]”。但是，如果律师在执业时发生侵权且同时存在着违约情况，则宜适用违约、侵权责任竞合的形式，由当事人选择适用违约还是侵权之诉。“德国及我国台湾地区的学者一般不主张通过侵权行为法的方法来追究当事人的责任。因为依照德国及我国台湾地区民法的规定，该当事人可以通过证明其已对直接造成损失的受害人尽到了相当的注意而免责，从而减少受害人获得赔偿的机会。另外，基于侵权行为构成的注意义务要低于在缔约过失责任中的注意义务，因此，按照侵权行为追究加害人的责任将不利于受害人。因此，有学者主张，我国可以实行侵权责任与缔约责任的竞合，使受害人享有选择权，从而更有利于受害人。”^[13]这种方式更易于实现全面且精细地对当事人利益进行保护的宗旨，也使得律师在执业时具有更加谨慎及戒惧态度，通过结果控制的方式实现提高法律服务质量之目的。

在律师民事代理引起的赔偿之诉中，举证责任的分配可能直接影响双方当事人最终的权利义务状态，因此，由谁承担举证责任至为关键。一般而言，在此类案件中由律师承担举证责任较为妥当。其理据在于：其一，由律师承担举证责任符合现代社会对弱者进行保护的精神及趋势。在现代社会，属于从一个将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格即权利能力者抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人在各方面的不平等……根据社会的经济的地位以及职业的差异把握更加具体的人，对弱者加以保护的时代^[14]。即使人与人在人格方面是平等的，在能力方面的差异也是现实存在的。如果否认这种现实，将更不利于对弱者的保护。因此，在此类民事赔偿诉讼中，基于律师在法律智识及法律能力方面明显优于当事人之现实，应当在举证责任方面向当事人一方倾斜，如此才符合现代司法对弱者保护的悲悯、人道精神。其二，律师代理导致的民事赔偿案件属于专家责任型案件，或者属于特殊侵权案件。律师属于具备特殊法律技艺之专家，还谙熟各种具体的法庭规则及操作程序。在与当事人的法律力量对比中，二者明显不属于一个等级的博弈。这与缔约能力并没有直接关系，因为律师与其当事人之间都是平等的民事主体，而这却与法律能力及由此带来的对事情评估能力的不平等有着直接的勾连。其三，在律师代理产生的民事赔偿案件中，基于律师掌握了大量的相关证据资料，因此仅凭当事人之力很难完成证据搜集、举证任务。因此，从举证责任原理而言，律师距离证据更近，因而更容易举证。其四，因为律师职业本身具有封闭性的特点，这种封闭性不仅是指法律职业上的对外隔绝性，还包括法律操作过程的相对隔断性。对于当事人而言，其一般较难知悉或者懂得律师如何研究相关法律，与对方当事人商谈，出示证据并证明案件事实的具体操作原理及过程，律师是否尽职尽责，是否履行了谨慎且高度注意义务等情况，因此，如果由当事人承担举证之责，则明显有失公平。(www.xing528.com)

对于律师民事责任的赔偿问题，首先，在赔偿限额方面，在违约之诉中，对于当事人的损失，如果律师代理合同约定违约金的，应当按照约定的违约金数额予以赔偿。如果没有约定违约金的，则由法官根据公平原则运用自由裁量权酌情裁决。在侵权之诉中，律师虽然属于法律专家，但是，律师执业风险控制带有更多人为因素，因此，在赔偿时就不能按照工程师、医生等技术专家的侵权赔偿标准，应当通过法律或者司法解释确定一种兼顾律师与当事人利益的合理赔偿标准，从而确定赔偿的数额。其次，在赔偿范围方面，基于民事责任构成要件的规定，只要是有损害行为及损害事实，损害行为与事实之间有因果关系，律师在此因果关系中存在故意或过错，律师就应当承担赔偿责任。因此，无论是诉讼案件还是非诉案件，只要符合民事责任构成要件之规定，律师无疑都应承担民事赔偿责任。