《律师论》：两种辩护方式的比较

应当说，独立辩护和以被告为主导的辩护两种辩护方式都有一定的优势所在，否则在理论上不可能都有大批的拥趸，在制度设计上，也不可能在现代国家中都有其制度典范。对于律师独立辩护而言，律师因为职业主义的法律技艺及职业自尊等因素而获得独立辩护的基础及冲动，在现实制度中也有德国作为独立辩护的典型；对于以被告人为主导的辩护而言，其支撑因素主要包括律师与被告人之间的忠诚信任关系，法律服务市场的竞争机制，也有美国作为重要的典范。当然，无论哪种辩护方式都没有绝对的无可置疑的优势，关键是将这两种主要的辩护方式进行比较，看哪种方式更加适合我国具体情状，或者修正后更符合我国现在具体国情。

其一，在律师制度设计目的方面。从国家角度而言，律师在某种程度上就是权衡国家利益与律师制度对于整个国家民主治理之宏大目标之间的对比关系后，经过权衡而做出的部分权力让渡的产物。因此，国家设置律师职位的基本目的并不是要求律师承担专门国家机关的工作，而是通过让律师全心全意维护被告人利益从而为普遍民权提供一种健康的保障机制。因此，在欧陆法系的德国中，有学者的独立辩护理论认为律师属于法庭官员或者一个小的独立司法机构的观点还是存在一定偏颇的。设置律师职位的主要目的应在于通过律师辩护中和或平衡国家权力的暴戾与攻击性，并不是希望再出现代替控诉或者司法的另外一个官衙。同时，如果被告人委托的律师却替国家代言，那么，被告人就有被国家欺骗、被法律背叛之感觉，会感觉到整个法律制度都与其为敌，这对于律师制度的设置目的而言，实在是得不偿失。因此，根据律师制度设计的目的，以被告人为主导的辩护显然比律师独立辩护更加符合律师制度设计初衷。

其二，在与国情契合度方面。在我国传统观念上，律师曾经长期属于国家体制内的一员，其在一定程度上扮演着法官甚至是侦控机关助手的角色，承担着部分公法上的义务。因此，其时律师被称为独立辩护人确实恰如其分。然而，随着我国法律制度及相关思维理念的转型，以及诉讼模式向当事人主义转型的趋向及现实，律师独立辩护的权利也会受到限制，这使得我们有必要对律师在辩护中与被告人关系进行重新定位。这也是确立以被告人为主导的辩护形式的重要理据及契机。以被告人为主导的辩护其实是与当事人主义的诉讼模式相辅相成的，而我国刑事诉讼模式在一定程度具备了当事人主义的特征或者正在向当事人主义诉讼模式转型。在刑事诉讼中，众所周知，辩护律师的地位是与公诉人地位相辅相成的。如果公诉人奉行客观中立之追诉立场，那么，在诉讼结构理论上，辩护律师也没有必要被设计成将被告人利益视为所有诉讼目标的法律职位。然而，承认检察官的客观中立之身份本身是与具有追诉本能的公诉人角色相悖。“尽管赋予检察官客观义务，从心理学的角度来看，与其控诉职能是冲突的。”^[27]因此，在诉讼制度的设计上，采行以被告人为主导的辩护显然比律师独立辩护更加接近人之本性以及符合当事人主义的诉讼模式之要求。

其三，在法律职业主义角度方面。在职业根据上，独立辩护的根基是律师职业主义的法律技艺及其职业自尊，由此而生发出律师作为技术性权威及伦理主体的独立辩护的冲动。而以被告为中心的辩护的职业根据是律师忠诚义务，此外，还包括法律服务市场竞争机制导致的律师生存压力。可以说，在职业根据方面，辩护律师及被告人之间的最重要的关系就是忠诚-信任关系，其是以辩护律师及被告人之间的私法契约关系为基础的。如果没有辩护律师对被告人的忠诚，那么被告人就很难产生对其辩护律师的信任，律师辩护制度就有土崩瓦解之虞。“律师的职业伦理的核心内容是为最大限度地确保客户的合法权益而奋斗，即所谓党派性忠诚原则。”^[28]可以说，在与律师法律技艺及其职业自尊的比较中，忠诚义务重要性显然要超越前者。因为律师职业伦理中最为重要的就是忠诚义务，其他职业根据必定不能挑战其地位。律师不仅因与被告人的委托关系而承担对其的忠诚义务，而且应当忠诚于其职业，因为忠诚是律师职业的本质要求，而忠诚于职业就要求律师一般应压抑自己独立辩护的冲动。而实际上，除却一些特殊案例外，律师独立辩护冲动并不是出于对于职业神圣的尊重，而是出于自我职业利益激励的结果。此外，法律服务市场竞争机制产生的是律师职业生存压力，在一般意义上，律师生存压力显然比其职业自尊及独立辩护的冲动在利益衡量中占有更大的比重。

其四，在被告人利益保护方面。以被告人为主导的辩护是被告人尊严及自主性的体现，更能体现对被告人综合利益之关照，而律师独立辩护则是以国家主义为中心的，律师还需要承担一定公法义务，因此，其律师本职使命就会受到一定削弱。而二者相比较，前者则更加符合现代社会对于人民自主意志保护增强之趋势。在被告人利益保护方面，绝对的独立辩护并不符合保护被告人利益之目的。可以说，在我国，独立辩护属于律师法定之权利，这在我国《刑事诉讼法》及《律师法》中都有专门规定，并且这种权利属于律师之固有权利。然而，律师独立辩护最主要的假定或者前提就是能够最大限度地保护被告人利益，这不仅是刑辩律师的法定义务，也是其合同义务或者私法义务。一般而言，律师在刑事辩护中是全心全意为被告人利益服务的，然而，这并不能否认律师在辩护时掺杂了自己的私人利益，或者狭隘的职业利益。譬如，在被告人认罪的情形下律师却作无罪辩护，有律师这么做的目的是因为无罪辩护能够获得更好的庭审效果，而这能够为其带来更多的预期客户或者案源。这也是此类律师罔顾或者背离被告人的意见而独立辩护、恣意自我表现的重要因素。在被新闻媒体长时间关注的“李某某涉嫌强奸案”件中，其刑辩律师就“不惜重新解构事实与证据，创新策略与方式，正当目的或许可理解是为委托人利益，但夹带私货的出名欲望无法合理排除”^[29]。此外，在我国轰动一时的“夏俊峰刺杀城管案”中，其辩护律师就有利用法律技术权威名义裹挟被告人意志的嫌疑。此案表面上被告人辩护意见是自己独立决定的，但是在实际上，这种一致性是建立在双方对案件的法律技术性内容、判决走向等内容的把握完全不对等的基础之上的。诚然，对于律师而言，其具有独立辩护权，然而却不能因此忽视被告人的最大利益，律师如果只考虑到个人的职业声誉，结果就很可能成就了律师声名，而害死了被告人。

当然，即使律师是基于被告人的利益而进行独立辩护，这仍需要审慎考虑及权衡。譬如在未成年人涉嫌强奸案中，如果刑辩律师不综合衡量案件情况而做无罪独立辩护，这种辩护方式会可能使被告人失去法律专门赋予的“量刑福利”。这是因为，在无罪辩护时，律师就不能再提其当事人是未成年人、对方过错，也不能提立功、自首等减轻或者从轻情节。这使得未成年被告人不仅会因为拒绝认罪会受到重判，而且在将来监狱服刑时，也会因为不认罪而可能丧失减刑、假释的机会。

此外，虽然律师属于专门法律技艺的掌握者，能够洞察案件走向以及法官判决的通常规则及心理，具有对案件更深的法律把握，因此，在一定程度上更能从法律角度关照被告人的利益。可是，在一些情况下，被告人利益并不完全等同于律师仅以法律眼光框定之法律利益。被告人利益亦是一种权衡各种因素而得出的结果。而且被告人是案件裁决结果的真正承担者，一般能知悉自己的行为及结果的关系。如果其愿意为自己的选择而承担相应的后果，这也是其自由意志的结果，辩护律师也并不一定要强行独立辩护。“仅就对案件法律后果的判断来说，辩护律师是有优势的。然而，问题并非如此简单。任何的法律决定，除了带来一定的法律后果外，还可能伴随着一定的经济、社会、心理和道德后果。事实上，绝大部分决定都涉及对相关后果的权衡。每个人的价值偏好（value preference）、风险承受能力（risk averseness）以及对相关价值的重要性排序（priorities of consequences）是各不相同的，而且也是很难探知的（即便通过娴熟的询问也很难获知）。由此，对于相关后果的权衡，被告人是有优势的^[30]。”

相反的是，律师采行独立辩护也不一定都是考虑被告人利益的，其可能在很大一定程度上会考虑自己的利益，即律师追求的可能是案件诉讼结果是否有利于其将来扩大职业声望及将来其他案件法律收益的提高。当然，在被告人不认罪而刑辩律师作有罪辩护的情况下，则更有侵犯被告人法益的可能性。这在某种程度上甚至意味着律师对其雇主的倒戈或者背叛。上述律师行为，本身就动摇了独立辩护的根基或者前提，因此，绝对的律师独立辩护的存在价值就非常值得怀疑。

诚然，不可否认以被告人为主导的辩护也存在着一些缺失。譬如，这种辩护方式可能会泯灭律师职业自尊，使得律师易于沦为商业主义的附庸。如果律师完全丧失独立性，则公共利益维护之职责也将荡然无存。然而，如果从律师职业本质上进行考虑，通过对被告人为主导的辩护进行合理调适或者修正，要比律师独立辩护具有更大的比较优势。可以说，作为一种趋势，以被告人为主导的辩护更符合律师职业内在规律及现代刑事诉讼的本质要求，属于在多重因素中斟酌损益、合理权衡后的更为可行的辩护方式。

【注释】

[1][美]罗伯特·戈登：《律师独立论》，周潞佳等译，中国政法大学出版社1992年版，第8页。

[2]李求轶：“关于‘律师自治’的比较法研究”，载《全国外国法制史研究会学术丛书——混合的法律文化》，2007年10月21日。

[3][美]罗伯特·戈登：《律师独立论》，周潞佳等译，中国政法大学出版社1992年版，第13页。

[4]郑溶、郑志华：“论律师自治的法理和政治学基础”，转引自北大法律信息网：http：//article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_24650.shtml，访问日期：2014年3月18日。

[5]参见宋远升：《法官论》，法律出版社2012年版，第217～218页。

[6][英]迈克尔·欧克肖特：《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社2003年版，第7～10页。

[7][英]迈克尔·欧克肖特：《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社2003年版，第10页。

[8][英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第224页。

[9]张铁山：“论福柯的科学知识权力观”，载《新乡师范高等专科学校学报》2006年第6期。

[10]参见杜志淳、宋远升：《司法鉴定证据制度的中国模式》，法律出版社2013年版，第19页。

[11]刘星：《中国法学初步》，广东人民出版社1999年版，第224页。(www.xing528.com)

[12]李学尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版，第84页。

[13]汪震龙：“律师爆冷门为被告作‘罪重辩护’”，载东方律师网：http：//www.lawyers.org.cn/info/01ba7a14ec6347739fcfafdbdb9baf13，访问日期：2014年3月1日。

[14]“许霆辩护人坚持为其作无罪辩护”，载新华网：http：//news.xinhuanet.com/newscenter/2008-02/23/content_7651211.htm，访问日期：2014年5月26日。

[15]转引自陈虎：“独立辩护论的限度”，载《政法论坛》2013年第4期。

[16]吴纪奎：“从独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观——以辩护律师与被告人之间的辩护意见冲突为中心”，载《法学家》2011年第6期。其实，陈瑞华教授也基本上持此观点。参见陈瑞华：“独立辩护人理论的反思与重构”，载《政法论坛》2013年第6期。

[17]刘思达：“职业自主性与国家干预——西方职业社会学研究述评”，载《社会学研究》2006年第1期。

[18]李学尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版，第169页。

[19][德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，第149页。

[20][德]克劳思·罗克信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，第150页。

[21]郑金火：“忠诚与正义：律师职业价值的核心精神”，载《法治研究》2008年第8期。

[22]美国律师辩护方式属于以被告人为主导的辩护。同为对抗制国家，英国这种被告人中心主义的辩护方式在程度上在却并不明显。根据习惯，在一定程度上也是根据职业伦理，英国出庭律师不将自己视为客户所雇佣的、不择手段地为其谋取利益的仆人……英国律师不仅仅是一个受雇的律师，而差不多是位公务员，对整个法律体系的运作负有重要的责任。大量潜在的主张、答辩和论据径直被出庭律师滤除，永远不会被交给法庭。如果不是出庭律师起到了这样的作用，英国不可能维持如此精干的司法系统。[英]P.S.阿蒂亚、[美]R.S.萨默斯：《英美法中的形式与实质：法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏等译，中国政法大学出版2005年版，第308～309页。

[23]林钰雄：《刑事诉讼法》（上），中国人民大学出版社2005年版，第160～161页。

[24]转引自[美]蒙罗·H.弗里德曼等：《律师职业道德的底线》，王卫东译，北京大学出版社2009年版，第19页。

[25]万毅：“从李庄案二审看辩护律师的独立性”，载《江苏行政学院学报》2011年第4期。

[26]陈虎：“独立辩护论的限度”，载《政法论坛》2013年第4期。

[27]陈卫东等：“德国刑事司法制度的现在与未来”，载《人民检察》2004年第11期。

[28]季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第243～244页。

[29]阮子文：“从李某案看律师职业伦理”，载《法律与生活》2013年第10期。

[30]See David Binder，Paul Bergman and Susan Price，“Lawyers as Counselors：A Client-centered Approach”，35 New York Law School Law Review（1990），pp.36～48；See Mark Spiegel，“Lawyer and Client Decision making：Informed Consent and the Legal Profession”，128 University of Pennsylvania Law Review（1979），p.113，转引自吴纪奎：“从独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观——以辩护律师与被告人之间的辩护意见冲突为中心”，载《法学家》2011年第6期。