律师论：自治型律师与律师协会权力

在民主社会中，律师自治成为法律、道德相对正确的一种选择，也是被学者所力倡的一种方式。律师自治主要是以律师协会的形式呈现的，律师协会属于律师自治权力的有形实体及律师集体权力的“外壳”。律师协会之权力来源于两方面维度：其一来自国家对律师协会的权力赋予。其实，律师协会的权力本质上具有一部分行政管理权的性质，这部分直接来自于法律对律师协会的权力授予或规定。其二来自于律师协会成员即每个律师的权力让渡，这是以一种特殊合意的形式将律师之权力集中到律师协会手中。在这种律师与律师协会权力的转移过程中，律师会丧失部分权力，但是，其也同样获得了以整体形式对抗外界压制性权力的力量，同时也可以形成合力以便更有效地服务于公益。这也与1870年美国纽约市律师协会成立时的宗旨一致。即：“根据公共服务的精神促进高深技艺的实施，并且依法进行司法管理。”其功能是：“法律职业者有组织的行为和影响，若能正确地实施，将会在职业成员之间产生比现在更为密切地关系，同时也将使法律职业在社会中保持适当地地位，并且据此在许多方面能使法律职业促进公共利益。”^[7]在两大法系中，作为国家与市民社会内在对比力量变化的外在体现，自治亦成为一种重要的制度及价值重构的方式。“自治是一种权利，也是一种行为方式和社会制度。进入近代社会以后，西方国家对自治的理解有两种代表性观点：一是英美法系国家对自治的理解。认为自治权是人权的一部分，是与生俱有的天赋人权，而国家权力则是派生的；二是大陆法系国家对自治的理解。认为自治权是国家法律赋予的，自治与官治共同构成法制国家的行政管理制度。”^[8]对于律师而言，自治属于其逃避国家权力压力机制从而实现其职业意志的有效途径。在律师职业运行规律方面，律师职业自治之价值也非常值得珍视，这是律师按照职业本质活动，根据其职业能力进行信息自我选择、判断、执行的一种权衡方式。“团体自我管制的方法非常有效，与国家的进入相比，社会成员更乐意接受团体的自我管制。自我管制使团体本身的地位得到巩固……自我管制避免了国家的过分介入，它在国家和团体之间划分了一条安全线，同时，社会团体可以在执行中消化政策，他们的专门知识、信息、经验和判断，促进了有效执行国家政策的环境，而光靠国家的直接干预做不到这一点。”^[9]然而，律师自治的程度及方式却让政治国家颇为踌躇。因为律师携带法律技艺之利器，具有通过专门技术实施国家法律权威之能力，所以，律师自治直接影响到国家政治治理的功能及效果。如果律师自治不当，则不仅能引起国家恐慌，而且会造成社会良心震动之恶果。根据对律师自治实质性内容的不同理解及态度，现代国家主要采取了两种不同的处置方式，即单轨制律师自治管理及“两结合”律师管理两种方式。对单轨制律师自治管理而言，其主要通过律师协会单独对律师进行培训、资格认定以及纪律惩戒等管控的方式。在律师自治之旗帜下，律师协会的作用冲破国家权力之控制，从而体现了在律师管控方面的鲜明价值。在制度典范上，日本属于典型的单轨制律师自治形式，这种管控方式主要体现于日本《律师法》中。具体而言，作为律师单轨制管理具体形式的律师协会的管控职能主要包括：（1）登记及管理律师资格。日本《律师法》第51条规定，各律师会或日本律师联合会设置资格审查会。资格审查会，依据设置该会的律师会或日本律师联合会的请求，对有关请求登录、更换及撤销登录的事项做必要的审查。^[10]（2）制定律师职业伦理规则或行为规则。关于律师职业伦理规则主要体现于日本《律师道德》中，当然，日本《律师法》亦涉及律师道德问题。《律师道德》涉及多方面的律师职业伦理规则及行为规则之内容。^[11]可以说，日本《律师道德》是将律师伦理规则化的典范，其集中规定了律师义务及职业伦理冲突的诸多情况。其中包括：保守秘密的义务与权利、不得履行职务的案件、禁止渎职行为、禁止承受在系争中的权利、禁止同非律师合作、通知不承诺委托的义务、对经营营业等的限制、真实义务、律师法庭纪律、律师之间的纪律等方面。这种将律师伦理规则化的做法，可以使得律师在面临伦理冲突时不是不知所措，而是有明确、具体可操作的规则，从而避免其陷入职业伦理困境之泥潭。因此，这也是律师职业伦理控制的可行做法。（3）惩戒违纪律师。根据《律师法》第56条第1款之规定，律师有违反本法或所属律师会或日本律师联合会的会章，妨碍所属律师会的秩序或信用，无论是在职务内还是职务外，有足以丧失律师品格的不当行为时，应当得到惩戒。^[12]

可以说，基于律师自治之潮流，律师协会在律师自我管理方面的价值越发明显。这种趋势甚至超逾法系、制度以及文化等诸多客观因素的限制。“各个国家律师惩戒权行使主体的不同，是由其历史传统及具体的国情变化决定的。不过，从发展的角度看，有些国家律师惩戒机构的变化，反映出律师职业自治的要求，其具体表现就是律师协会在实施或参与律师惩戒中的作用日趋重要。在英国，1974年之前，初级律师的惩戒是由主事法官和执业十年以上的初级律师组成的惩戒委员会实施的，1974年颁布的《初级律师法》则采取了由初级律师和法官以外的第三者参加惩戒委员会的制度。”^[13](www.xing528.com)