律师论：职业伦理冲突

人世上可能再没有什么职业比律师更充满矛盾的了。这尤其表现在律师的职业责任方面的多重冲突。律师一方面要面对委托人，承担市场意义上的法律义务；一方面要面对国法，承担国家意义上的法律义务；另一方面要面对职业共同体，还要承担职业意义上的法律义务。在中外律师发展历史上，这三方面都曾分别被作为诠释律师职业性质的关键词。^[41]诚然，在检察官、法官、律师这几种法律职业主体中，律师属于最为纠结之职业。这在其职业伦理的冲突方面体现得最为淋漓尽致，主要包括以下几对矛盾：

其一，律师职业伦理与大众伦理的冲突。律师是在职业伦理控制下以自己的专业技能为被告人提供法律服务的法律家，这需要其应当优先考虑被告人的利益。如果被告人利益保护不是其唯一使命的话，也是其至为重要的使命之一，然而，律师职业同时又受到大众伦理的考验。在普通大众眼中，律师有为商业利益而出卖灵魂的极大嫌疑，为何律师总是为“坏人”代言或者服务？是否其已经被经济利益虏获而丧失普通人的基本伦理？譬如，在1997年震惊台湾岛内外的“白晓燕命案”中，在主犯陈进兴逃亡期间，时任民进党中评会主委的谢长廷即表示愿意组织律师团为陈及其家属辩护，并最终担任陈妻的辩护律师，使其获判无罪当庭释放。1998年高雄市长选战中，白晓燕之母白冰冰制作广告控诉谢长廷，说他“不是好人，不是坏人，而根本不是人”。该广告在选战中引发轩然大波，律师伦理问题第一次被搬上媒体头条，引发民众广泛关注。^[42]这就引起了民众对律师职业伦理的认真反思及激烈讨论，一般而言，普通民众中较为直观的印象就是律师是有钱人或者罪犯的“枪手”，而刑辩律师在英文中是“devil’s advocate”，这似乎也更印证了人们对刑辩律师是“恶魔的代理人”的看法。对于律师职业伦理与社会大众伦理之冲突，具有两派对立鲜明的看法。从普遍道德的角度来看，律师们道德败坏，唯利是图；而律师自己却认为，这些内容不过是律师行当的惯例，是门外汉不能理解的微言大义。在相关的规则文本中，职业伦理与普遍伦理之间的冲突更是昭然若揭。例如，美国的《职业行为示范规则》以一种极为纠结的方式规定：“在为当事人代理时，律师不能故意提出不符合现行法律规定的主张或辩护，除非通过善意地扩张、限制或者逆向解释现行法律能为这种请求或辩护找到依据。”^[43]这就意味着美国律师根据该《职业行为示例规则》的规定，可以基于善意的前提故意提出违背法律规定的陈述，并且无须对此承担职业伦理责任，这无疑会挑战大众伦理之要求。

其二，律师忠诚义务与律师真实义务的冲突。忠诚义务是律师最重要的职业伦理内容之一，是建构律师其他伦理的基础。因为被告人在委托律师以后，律师就成为其刑事案件中值得托付即使是最为保密事项的亲密盟友，被告人甚至可以将身家性命完全托付给律师。当然，这一切的前提建立在律师与被告人之间的忠诚信任关系之上。律师对被告人的忠诚是被告人对律师信任的前提，如果这种忠诚信任关系不复存在，刑事辩护制度就有倒塌的可能性。然而，对于律师真实义务而言，其也具有相当的理论根基及制度典范。在本源上，辩护律师对事实的真实义务源于现代刑事诉讼的基本理念——证据裁判主义。证据裁判主义不仅要求裁判者根据证据作出理性判断，而且要求其他诉讼职能的担当者以真实之事实或方法作为论证其主张的根据（从禁止自我归罪原则出发，被刑事指控者一般可以例外或限制其义务范围）。辩护律师论证其主张时应当以查明的案件事实或法律拟制的事实为依据，不得提交或依据明知是虚假的证据事实。^[44]最能体现律师忠诚义务及真实义务严重对立的世界著名案例之一就是美国纽约的“快乐湖沉尸案”。在该案中，罗伯特·加罗在1973年杀死了露营学生菲利普·敦布普斯基，同时警方怀疑加罗还另外参与了杀死丹尼尔·波特、苏珊·佩茨以及艾丽西娅等几位少女，但苦于找不到尸体，案情一直没有突破。在加罗被捕后不久，费兰克·阿玛尼与费朗西斯·贝尔盖两位律师成了此案的辩护人。在他们介入约一个月之后，委托人加罗向两位律师交代了自己的作案经过。他承认自己杀死了波特，强奸并杀害了浩克和佩茨。根据委托人的描述，阿玛尼和贝尔盖两位律师找到并核实了两位被害人的尸体，并拍照作为记录。其中一名被害少女浩克的父亲也联系到阿玛尼，要求其提供关于女儿下落的信息，然而阿玛尼守口如瓶。数月之后，警方最终找到了浩克和佩茨的尸体，由于关键证据缺失，警方仍然无法将这两起案件与加罗案合并，直到1974年6月该案开庭审理，这一事件才有了转机。为了获得精神病辩护以减轻刑罚，被告人在庭上公开承认杀害了以上四位被害人。事情至此，两位律师在庭审之后随即召开了新闻发布会，他们坦承早就知道被告人的其他罪行，也知晓尸体的下落。此案细节公之于众后在公众媒体与法律界引起轩然大波，公众和媒体批评两位律师的做法。^[45]应当说，加罗的两位辩护律师在接受委托后，就与被告之间建立了私法契约关系。因此，两位辩护律师基于忠诚信任关系不披露被告人的犯罪秘密是具有职业伦理基础的，当时的法律界人士也坚定地对他们予以支持。然而，律师并不仅仅具有忠于其雇主的义务，还在某种程度上具有公法上的义务。可以说，“律师是集众多冲突于一身的人。与这个社会的任何人相比，他同时要面临众多竞争的主张和忠诚。他必须以最佳的状态为当事人服务，但同时，又不能忘记自己是法庭官员（officer of court）的现实，因而对整个法律制度的和谐有特殊的义务。”^[46]因此，在“快乐湖沉尸案”中，刑辩律师身上集中了两种价值严重分裂之利益内容，这就形成了律师忠诚义务与真实义务之间的严重对垒。然而，既然律师接受被告人一方委托并且获得相应的经济报酬，为何仍要承担公法上的真实义务？其实，这种冲突在法律实践中就体现为律师作为当事人的忠实法律保镖角色与国家司法帮助者角色之间的对峙。可以说，特别是在欧陆法系国家，律师在一定程度上具有国家司法体制内的角色及身份，这就可能形成律师真实义务与忠诚义务之间的严重对立。“像椭圆有两个中心那样，律师也有两个必须依据的中心点，一个中心点是作为独立的司法机关所固有的责任，另一个中心点是以与委托人之间的依赖关系为基础。所谓律师是在这两点之间，既要忠实于事实，又不能背叛委托人，因而产生了真实义务与保密义务的矛盾。”^[47]不仅欧陆很多国家的律师具有这两种职业伦理责任冲突之困惑，在日本，也存在着律师忠诚义务及真实义务的冲突与纠结，在二战前，日本的辩护律师基本义务为：帮助法院发现事实、协助刑事司法的任务。在这种意义上，辩护人具有公共性乃至公益性的地位。在与维护嫌疑犯、被告人的正当利益不相矛盾的限度内，担负着弄清事实真相的义务。并且，作为具体的例子，在律师知道犯人是替代犯人的情况下，“则必须积极地弄清事实真相”。而战后随着职权主义向当事人主义转型，律师职业伦理义务则也随之发生转向，在教科书中的主流观点仅指出辩护律师应当追求的是“顺着被告人的利益方向而致力于案件事实的发现”。^[48]这种转向也意味着律师公共义务的衰败，其一般不再是承担协助司法机关查明案情的法曹，而是成为主要或者仅仅为被告人服务的职业法律人。

其三，律师职业的社会公共责任与商业主义的冲突。^[49]律师具有商人的一面，因此，不应否认律师基于自己的法律服务对经济利益追逐的合理性，这是律师及其家人生活的保障，在某种程度上这也可以提高律师的法律服务质量，是律师职业生存的基础性要件之一。然而，如果律师将这种利益追求无限扩大，则有陷入商业主义泥潭之虞，从而产生律师的社会公共责任与商业主义的冲突。应当明确，律师从来都不应是纯粹的商人，其应当具有为公益而献身的职业伦理精神，这是律师职业存在的价值。这是因为，首先，律师虽然具有商人的性质，然而，其也应具有社会公益精神，这是其职业伦理的本质内涵之一，也是保证律师不至于沦落为赤裸裸的商业奴隶的最后根据，属于律师作为法律家所必须遵守的底线。“律师等需要专门学识和使命感的自由职业的定义，原来同神圣含义结合在一起，具有话语共同体的指向。尽管自由职业跟其他职业一样需要经济收入，甚至需要较高收入以便从经济压力中解放出来，更好地从事公业，但是高收入毕竟不是首要目的而是附带的结果，对于从事律师、医生及牧师等职业的人来说，最根本的价值是为公共服务的精神，其职业义务的内容尤其强调利他主义和伦理性。”^[50]其次，对抗制中律师职业的刻薄性在现代英美国家中已经暴露无遗，这无疑对纯粹以当事人利益为指南的律师商业主义具有明显的警醒意义。可以说，即使在对抗制诉讼中，律师对抗的不仅是侦控机关，其存在的深层次价值更在于其提供了一种公权力的预警或控制机制。然而，律师职业根本的支撑来源于人民的力量，这主要是通过人民的尊重及支持而得以维持，这种力量使得即使是最为强大的国家力量也不得不因忌惮而三思。但是，律师会因为单纯逐利的行为而丧失民意支持，更为严重的是会毁坏法治建构的现实及预期。“律师虽然通过市场价格来显示了实用性，但也会在讨价还价中丧失其神秘性，在法律服务的商品化中降低品位——从‘贵族’沦为商人，从而对法治秩序的权威形成负面影响。”^[51]可以说，律师因纯粹商业主义而丧失民意基础的后果对律师职业无疑是真正致命的。这不仅意味着律师公共责任的败落，民意基础的破坏，也意味着法治国建构重要一环的脱落。最后，律师的社会公共责任是律师安身立命的根本之一，也是律师职业神圣的根基。即使承认律师商人角色，然而，律师职业的社会公共精神从来都是不可或缺的。即使没有法律强制要求，律师社会公共精神仍然暗中告诫其应做正当的法律事业，而不能为了经济利益无底线地做任何事情。

【注释】

[1]张勇：《远见：不专属于律师的252条箴言》，机械工业出版社2004年版，前言第5页。

[2][日]佐藤博史：《刑事辩护的技术和伦理》，于秀峰、张凌译，法律出版社2012年版，第191页。

[3][美]杰罗姆·A.科思、赵秉志主编：《中美死刑制度现状与改革比较研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第222页。

[4]参见宋远升：“论法律人的技艺理性”，载《法学论坛》2014年第4期。

[5][美]爱德华·T.赖特：《法庭胜诉之策》，卫跃宁等译，中国人民公安大学出版社2005年版，第178页。

[6][英]麦克米兰：“关于辩护的艺术”，载[印度]米尔思等：《律师的艺术——如何赢得你的案子》，刘同苏等译，中国政法大学出版社1997年版，第55页。

[7][印度]雷姆·拉伯哈依：“赢得诉讼的艺术”，载[印度]米尔思等：《律师的艺术——如何赢得你的案子》，刘同苏等译，中国政法大学出版社1997年版，第8页。

[8]参见[美]史蒂文·鲁贝蒂：《现代诉辩策略与技巧》，王进喜等译，中国人民公安大学出版社2005年版，第2页。

[9]李桂林：“法律实践的技能及其养成——《法律方法与法律推理》评介”，载《法律方法》2011年第0期。

[10]林正主编：《雄辩之美：法律良知和辩才的角力》，新华出版社2000年版，序言第1页。

[11][美]戴维·鲁本：《律师与正义——一个伦理学研究》，戴锐译，中国政法大学出版社2010年版，第50页。

[12]参见宋远升：“论法律人的技艺理性”，载《法学论坛》2014年第4期。

[13]宋远升：《刑事强制处分权的分配与制衡》，法律出版社2010年版，第177页。

[14]徐亚文：《程序正义论》，山东人民出版社2004年版，第152页。

[15]王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第351页。

[16][美]劳伦斯·M.弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第70页。

[17]张静：《法团主义》，中国社会科学出版社1998年版，第47页。

[18][德]卡尔·施密特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团2005年版，第43页。

[19]刘海涛：“从秩序到自由：政治文明之传统性到现代性的价值转换”，载《南昌大学学报》2007年第2期。

[20]邓正来、[英]J.C.亚历山大编：《国家与市民社会：一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社2002年版，第33～34页。

[21]江礼华、杨诚主编：《美国刑事诉讼中的辩护》，法律出版社2001年版，第22页。

[22][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第90页。

[23]Powell v.Alabama，287U.S.45（1932）.

[24]Alan N.Young，“Adversarial Justice and the Charter of Rights：Stunting the Growth of the‘LivingTree’”，Crime law quality（39）（1997），pp.365～366.(www.xing528.com)

[25]冀祥德：“刑事辩护准入制度与有效辩护及普遍辩护”，载《清华法学》2012年第4期。

[26][美]美国律师协会：《美国律师职业行为标准规则——释义与评论》，姜福丛等译，中国政法大学出版社1992年版，第3～4页。

[27]林劲松：“对抗制国家的无效辩护制度”，载《环球法律评论》2006年第4期。

[28]刘大椿：《科学技术哲学导论》，中国人民大学出版社2005年版，第75页。

[29][日]佐藤博史：《刑事辩护的技术与伦理》，于秀峰等译，法律出版社2012年版，第7页。

[30][美]布莱恩·甘遒迪：《美国法律伦理》，郭乃嘉译，商周出版社2005年版，第7页。

[31]李学尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版，第6页。

[32]参见宋远升：“检察官伦理的构成及建构”，载《法学评论》2014年第3期。

[33]季卫东：“律师的重新定位与职业伦理”，载《中国律师》2008年第1期。

[34][日]东京第二律师协会编：《各国律师制度》，朱育璜、王舜华译，法律出版社1988年版，第111页。

[35]张慧：“论中世纪教会对骑士精神的培养”，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2012年第1期。

[36]李学尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版，第27页。

[37][德]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社1987年版，第55页。

[38]索站超：“律师职业伦理是如何形成的”，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2013年第1期。

[39]李游：“普通法系律师资质的形成——兼考英、美法律教育制度”，载《中国律师》2000年第12期。

[40][日]日本律师联合会编：《日本律师联合会关系法规集》，郑林根译，中国政法大学出版社1989年版，第16页。

[41]孙笑侠：“律师的什么主义？”，载《律师文摘》2005年第6期卷首语。

[42]宁洁、胡旭晟：“比较法视野中的中国台湾法律伦理学”，载《比较法研究》2011年第2期。

[43]马驰：“存在独立的律师职业伦理吗？”，载《河北法学》2013年第9期。

[44]欧卫安：“辩护律师的伦理：以忠诚义务为视点”，载《西南师范大学学报（人文社会科学版）》2005年第6期。

[45]王凌翱：“应对道德两难的挑战——儒学对现代法律职业伦理的超越”，载《中外法学》2010年第5期。

[46]See Mary Ann Glendon，A Nation under Lawyers，New York：Farr，Straus and Giroux，1992，p.17，转引自李学尧：“非道德性：现代法律职业伦理的困境”，载《中国法学》2010年第1期。

[47][日]村冈启一：“辩护人的作用及律师的伦理”，尹琳译，载《外国法译评》1998年第2期。

[48][日]村冈启一：“辩护人的作用及律师的伦理”，尹琳译，载《外国法译评》1998年第2期。

[49]在一定程度上，律师忠诚义务与律师真实义务的冲突属于律师职业的社会公共责任与商业主义的冲突的具体体现之一，但是，后者冲突还具有更加宽泛的内容。

[50]转引自季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第240页。

[51]王淑荣：“律师法律服务的伦理诉求”，载《长白学刊》2005年第5期。