讼师无论从国家视角还是在道德角度都是离经叛道者,然而,其屡遭罹难却为何并没有消亡,这必然有其特殊原因。
其一,讼师存在乃传统中国民众自我保护之需求。在传统中国,讼师能够在高压下呈相对活跃的存在状态,且能以或明或暗的方式生生不息,这与诉讼当事人自我保护之需求有关。这种需求最初是基于一种生存保护需求,寻求自我保护及免受他者伤害,乃人之本能,而本能与国家制度规定如何无关。可以说,从本质上讼师承担了传统中国弱势人群在诉讼中的天然保护人的角色。“讼师便利了最广泛的客户群,从最穷困的乞丐到最富有的权贵富豪,进行法律诉讼。但最离不开讼师的,往往是那些在地方调解或官司中,在意识形态上或在社会意义上处于弱势的一方。……这些人一心想从地方上非正式的讼争中挣脱出来。”[68]因为在传统中国封建社会中,国家管理模式是君主权力独霸型而不是人民利益驱动型,个人即使身为富商巨贾,仍不过是君主巨大权力砧板上的鱼肉而已,并没有获得因经济而带来更多的安全感。而讼师深谙司法运作之常识,常游离在法律缝隙或者边缘之处,在生死一线之际为当事人带来转机,正好满足了民众切身安全需求。
其二,讼师存在是基于诉讼制度之需求。在传统中国,人们欲通过政府衙门实现自己的诉讼请求,必须符合严格形式要件要求。然而,在中国传统社会中,普通民众都是敕令、法律、法令的旁观者或门外汉,没有获得法律教育的机会,更不用说一窥法律之堂奥。法律智识之光并没有普照到普通民众身上。“大抵田里农夫,足未尝一履守令之庭,目未尝一识胥吏之面,口不能辨,手不能书。”[69]因此,格式化的诉状文书要求,逻辑性、条理化的诉讼内容要求,以及在诉讼实务中具体操作规则之羁绊,使得政府衙门解决机制对于普通民众而言不啻难以逾越之高墙深院。而讼师相对而言属于法律专业人士,熟悉法律文书格式、形式,以及洞晓司法实务操作规则,能够协助当事人完成诉讼任务,这都是讼师职业的独特生存根基。“国家培养生员,通过科举从中选用官僚,在这个过程中还培养了无用武之地的贫穷的预备队、培养了只有在做文章方面有出色技能的大量讼师预备队。他们在限定字数的试卷中以儒家的语言作文,不仅应是合逻辑、有说服力的,还要以超群的文笔做出能令考官瞩目的文章,这种作业反过来就是,同样是在限定字数的状纸中以刀笔讼师的语言作文,而且不仅应是合逻辑、有说服力的,还要以超群的文笔做出能令法官瞩目的文章,这种作业的转换实际上是十分自然和容易的。”[70]更为重要的是,讼师往往与作为地方政府官员办案助手的胥吏、书吏之间有一定私人往来,即在办案衙门具有司法人脉,所以有在法律制度边缘翻云覆雨、偷梁换柱之可能。在某种情况下讼师甚至是能与地方官员、衙役、胥吏对话的唯一可能通道,这导致当事人实际上没有其他更多的选择。可以说,能使其雇主获得额外之利益,这也是讼师能够存在的市场基础。从深层次说,讼师出现亦属于社会分工的产物。讼师职业是社会分工的结果,同时也是被社会需要而催生。社会需求决定社会分工的程度、深度及数量。在没有外力的强制下,没有一种分工产生的职业或者职业分支是多余的。这种规律对于讼师职业亦不例外。可以说,虽然中国封建官僚政府能够强行限制讼师职业的发展,却不是决定讼师产生、延续及消亡的直接因素。社会需求是一只看不见的手,将讼师职业从科举制度决定的诸多职业中予以裁剪,把那些具有一定知识基础却被科举制度拒绝的贫穷的失意知识分子分化到新的领域,使得这种职业具有更直接的针对性及有效性。因此,在静态上,讼师职业属于一种具有一定技术、经验的特定个体承担的一种付酬的工作;在动态上,讼师职业连接起中国传统社会与特定个人,从而使得个人与传统中国社会之间形成一个新的有机互动体。(www.xing528.com)
其三,讼师职业是民众权利意识上升之现实影像。权利意识天生来自于对经济利益的占有欲望与控制情绪,经济状况决定着权利意识有无及高低,在传统中国亦是如此。因经济发展引起的纠纷正是民众权利意识的现实体现。这在宋朝经济发展程度颇高的江南地区之情形可为明证。特别在宋室南迁建国后,民间私有权关系日趋繁杂,基于保护其私权目的,争讼逐利也成为一种新的社会风气或者风尚。“人户交易田土投买契书,交争讼界至,无日无之。”[71]同时,权利意识与其诉讼行为直接勾连,因为诉讼本身就是一种正式的申明自己权利主张的行为。在一种可以预见的结果中,民众权利意识导致诉讼概率上升间接促进了作为诉讼支持者的讼师的职业发展,同时,这也导致培训讼师成为一种流行的行业,其中有诸多见诸史料的记载。沈括在《梦溪笔谈》中就提及:“世传江西人好讼,有一书名《邓思贤》,皆讼牒法也。其始则教以侮文;侮文不可得,则欺诬以取之;欺诬不可得,则求其罪劫之。盖思贤,人名也,人传其术,遂以之名书。村校中往往以授生徒。”[72]
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