如果说西方律师是制度庭院内散养的法律动物的话,那么,讼师则是属于野生的法律从业者。虽然讼师与律师表面似乎属于相似的行业,二者之间却存在着深刻的职业背景、功能、行为内容及价值取向方面的差异。从严格意义上而言,如果西方认为律师一般应当经过专门法律教育或培训;应当有国家专门法律规定其资格或准入制度;律师应当形成一定的共同体形式或者职业阶层,在共同体内能够用“同一种语言”进行沟通或交流,具有相同或者类似的职业伦理。而对于讼师而言,传统中国除了少数王朝外并没有专门通过立法确立其合法地位;讼师一般没有接受过专门的法律教育及培训,讼师的重要主体是科举制度中的失意者,其只是将科举应试中的所学知识及能力转换成讼师从业的技艺,从而成为隐蔽的法律从业者,因此讼师并不属于西方意义上的法律阶层的成员;对于讼师而言,其并没有统一或一致的职业伦理,也不存在职业纪律或者制度约束,其被正式制度所放逐,无论生灭都处于自发性和无序状态。
因此,在韦伯的观点中,中国没有一个法律家等级,因为没有西洋式的律师。之所以没有律师,是因为世俗法的形式发展这一层意思背离了中国福利国家的世袭制及其虚弱的职权。[61]如分析讼师与西方律师之差异,不仅应当从外在形式方面进行区分,还应当从内在本质予以区别。从最本质上而言,律师是社会民主进步的标识,或者说律师是西方国家的一种民主装饰。讼师却是传统中国政治制度的弃儿,被统治者视为中华帝国华丽袍服之上的虱子;律师是国家权力自我控制机制发生作用的产物,而讼师则是国家权力倾向于控制他者的徽章;律师属于国家权力运行试错后的一种内省行为的表现。西方国家政治治理者意识到,权力具有两面性,虽然纯粹压制性权力也能带来秩序有序运转之效果,然而,权力过分膨胀也会反噬权力的母体,因此就有导致权力母体受损或者自残之虞。对于传统中国的讼师而言,其不是制度专门设计的结果,而是社会需要驱动的产物。讼师生成、延续之历史正是传统中国封建权力正盛时期。基于国家权力本性而言,如果能够压制讼师阶层的发展,则无权力自我控制之必要。可以说,讼师与西方律师最关键区别之处不在于外在表现形式而在于其体现的本质价值理念的不同。西方律师是国家之民主标识,国家基本上是持权力自省及对律师支持的态度。而讼师则体现了民主的反面,传统中国对人民权利之抑制通过对讼师的态度而跃然于历史册页之上。(www.xing528.com)
当然,讼师与西方律师虽有诸多不同之处,如果放宽历史视角,在传统中国的所有的与法律有关的职业人士与西方世界的相关人士对比中,相对而言讼师与西方律师却具有最大的相似度,在某种程度上讼师具有了西方律师的某些雏形。讼师可以被视为律师初级阶段,亦可以称之为“准律师”。虽然讼师与西方出庭辩护律师存在较多差异,却与西方律师的另外一个分支——诉讼代办人或者事务律师在形态及职业行为内容方面颇为相似。其实,虽然是否有法律专门规定该行业地位是区别讼师与西方律师之所在,也应当承认在传统中国多数时间里讼师不被官方正式认可,然而在特定中国朝代譬如宋朝,帝国基于管理需要,也通过敕令的形式对讼师的资格及职业行为规则等制度要件方面进行了专门性规定,这已经在制度上承认了讼师之正式地位。同时,讼师与西方律师都是基于一定的法律技艺而站在当事人一方,为亟须诉讼支持者提供一定法律服务的职业人士。讼师和西方律师都是国家权力与社会权力之间的平衡器,只是程度或者作用不同而已。可以说,讼师与西方律师还是具有一定的近缘关系。因此近人刘体智所撰《异辞录》“讼师”条云:“往日之讼师,恶名也,其事则律师之事也。”[62]而徐珂亦在《清稗类钞》中指出:“讼师之性质,与律师略同。”[63]
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