西方律师的历史起源及《律师论》

律师曾经是西方特有的现象，在西欧及其殖民地后裔之外，专门的世俗法律顾问和代理人直到近代才有所闻。可以说，即使东方世界曾经亦出现律师的萌芽，然而其在实质意义上并不具备律师的核心构成要件。当然，律师在西方产生也不是一蹴而就之事件，而是在一定历史环境条件下的以时间为主轴的各种变量综合而成的结果。律师职业生成源头甚至可上溯至古希腊，特别是在古雅典，陪审团成员并不具备专业法律知识，因此，诉讼双方当事人只能通过辩论技术说服及打动陪审团成员，从而对其产生影响。这就促进了法庭辩论技术的发展，以及能够以辩论技术谋生的阶层的出现。“在古希腊的司法中，案件的一般正义要重于严格的法律条文。在一个没有主审法官，也没有上诉，在法律和事实两个方面都由人数众多普通人组成的陪审团来作出决断的纯民主审判中，这是必然的结果。这具有某些显著的影响，其中之一就是导致了法庭辩护技术的发展。”^[3]这说明在古雅典并没有精通法律之律师，却有以巧辩或者演说技巧获得胜诉的辩论专家。斯蒂芬·约翰斯通曾指出：“在没有权威的法律专家的情况下，法律在雅典存在的唯一的历史意义就是诉讼演说。在雅典人的法庭上，诉讼人言辞的可靠性并不是在于对演说者预先存在的信任，而在很大程度上是通过诉讼演说本身建立和确立的。”^[4]当然，能言善辩的辩论专家与现代意义上的律师毕竟存在着差别。这是因为，这种具有雄辩能力的专家并没有专门的资格要求，也不需要具备专门的法律知识。一方面辩论专家代理其委托人在法庭上的演说或者争辩是为说服陪审团成员而进行的表演，另一方面，这也是古希腊人民行使民主权利的一种形式或者过程。辩论专家“出色的辩护词毕竟不是‘推理缜密的判决’或‘富有学理的论著’，雄辩家也绝非现代意义上的律师。事实上，他们是一种民主审判制度的产物。他们在法庭上的发言，跟在公民大会、议事会里的演说、论辩并无区别，滔滔雄辩，目的都是要打动乃至征服对面众多的听众”。^[5]这并不能说古希腊具备了专门的律师阶层，因为律师职业形成的基本前提应当是：具有数量众多的为当事人提供诉讼服务的法律从业者，这些法律从业者接受过专门的法律训练、具有专业的法律知识、法律技巧及法律伦理，以及拥有同质的法律逻辑思维方式。因此，即使“在私法领域中，希腊人几乎为文明的法律奠定了一切必需的制度，包括对法律上的责任和义务的规定……但希腊人最缺乏的是建立一个高于镇民大会的、有法定资格的司法审判或立法机构，还不存在一个单独的致力于法律的职业”。^[6]在实质意义上，古希腊没有因法律技艺接受委托的雇佣律师的存在，并未产生真正的律师阶层。当然，虽然古希腊并没有专门的律师阶层，也并没有供律师精耕细作的完善法律制度及程序，但是，仍不能否认其辩论专家在民主精神方面的导向或者对后来职业律师的催生作用。

无论是英美法系还是大陆法系的法律人，都认为古罗马的律师模式是西方法律职业的滥觞——在这样的模式下，律师职业的社会排他性和对法律学历高标准要求已经形成。^[7]之所以古罗马能够形成初步意义上的律师职业，是与一系列因素紧密联系的。

其一，这是直接来自于对古希腊相关司法实践或者惯例的承继。诚然，古罗马法律制度是现代欧陆国家法律的重要源头，然而，古希腊对于整个现代法律制度的价值仍是举足轻重。因为在某种程度上古罗马只是作为法律二传手出现的，其很多法律制度都是继承或者受到古希腊的影响。如果说古罗马律师是法律专业化的古希腊雄辩士也应当没有多大问题，说古希腊是将法律传授给古罗马的导师也毫不为过。因为任何制度都不是空中楼阁，都有其历史根源予以铺垫或者奠基。对于古罗马的律师职业而言，无论是在职业本质、辩论技艺还是在职业精神等诸多方面都可以看到其中的“希腊原素”。古希腊的法庭辩论专家为古罗马律师提供了生成的索引或者历史前提条件。

其二，这是古罗马经济发展催生制度化解决机制的结果，或者说是古罗马经济发展产生的对法律职业人士的需求。特别在古罗马共和国时期，以商业及手工业为主要经济形式的社会经济逐渐发达，导致商品交换及贸易中的契约纠纷也日趋增多。逐渐繁复的经济纠纷并不是一般人可以轻易解决的，因此需要专业律师为其提供法律服务，此为古罗马律师产生之经济因素。(www.xing528.com)

其三，罗马法的复杂程度需要经过专门法律训练的人方能操作，加之贸易频繁、地域辽阔让人们无法事必躬亲，另外，古罗马奴隶民主制政治制度的确立和诉讼制度的理性化等，使人们在诉讼中指定代理人十分普遍而且手续也较为简易。^[8]因此，法律的复杂化以及委托程序的简易化，都成为能使当事人与其涉及案件在时间、空间分离却并不影响案件处理的职业法律人——律师产生的诱因。

其四，律师阶层的出现是社会分工细化的结果。在古罗马，随着社会分工逐渐变得精细，律师逐渐从法学家阶层中被单独析离出来，专门针对发生纠纷之当事人提供法律服务。“公元3世纪，罗马皇帝以诏令的形式，确认了法学家为平民提供法律咨询和代理诉讼为一种合法职业。于是，从法学家中分化出来一部分专门代理诉讼的法律‘代言人’、‘代理人’，这些被罗马人称为‘律师’，以与专门从事著书立说和阐释法律的法学家相区别。”^[9]这样，法学家的活动就因此更加专业化，其职业活动指向也更加明确，成为一种更加有益的、普遍适用的机制。这体现在法学理论研究水平和社会法律服务质量皆获得提升两个方面，前者是职业理论法学家所为，后者为职业实务法学家——律师所为。随着社会分工及国家制度的发展，律师也从松散化管理走向专业化经营，完成了从辩护士到职业化或者准职业化律师的转型。“主要是在东罗马而不是西罗马，在律师阶层逐步职业化的同时，国家也不断强化对律师的管理，形成了一系列的制度。出席特别法庭的律师必须获得许可，这种许可意味着该律师具有某种不同一般的资格。与此同时，还出现了对从业律师最高人数的限制，虽然中间有反复，但最终成了一项制度。出庭律师还被登记在册，作为一个特殊的阶层享有相应的权利，承担一定的责任，并在出庭辩护时须服从法官的指示。”^[10]因此可看出，特别在东罗马，通过对律师的国家管理，律师职业行为已成为一种国家性行为而不再是单纯的律师个体行为。这意味着律师职业被融入国家体制中，成为一种国家法律职业制度，其中不仅包括对律师资格的要求，也包括对律师权利、责任及义务的规定，这已与现代欧陆法系国家律师制度颇为相似。