我国知识产权诉讼中的市场调查：障碍与建议

近些年来，在知识产权诉讼中，一些法院逐渐接受市场调查报告作为证据。而且一些省市地方法院出台了相关规定，对市场调查予以规范。比如，北京市高级人民法院于2014年1月22日印发的《关于商标授权确权行政案件的审理指南》第13条明确规定：“对于相关公众能否将诉争商标和引证商标相区分，当事人可以提供市场调查结论作为证据。市场调查应当尽可能模拟相关公众实际购买商品时的具体情形，并应当对相关公众的范围、数量及其确定，相关公众购买商品时的注意程度以及整体比对、隔离观察、主要部分比对等方法的运用等进行详细描述，缺少上述要素、对上述要素使用错误或者无法核实其调查真实性的市场调查结论，不予采信。”

不过，依据相关实证研究，我国司法实践中市场调查的应用呈现以下特征：

第一，市场调查极低的应用率。据统计，2005年1月1日—2016年9月20日，知识产权裁判文书共计147 590份。在此基础上的检索结果范围内，以“问卷调查”为关键词进行全文检索，其结果为，知识产权诉讼裁判文书中涉及“问卷调查”的共计36份。⁽⁸⁷⁾

第二，市场调查报告的证明力具有不确定性，总体采信率较低。不同法院或法官在不同案件中对待调查问卷的态度不同。在知识产权诉讼实践中，大部分研究报告得到了法官的采纳。其中，有一部分得到了采信。比如，在“安徽天方茶叶（集团）有限公司诉周剑商标侵权纠纷案”中，原告提出的中国社会科学调查所出具的关于商标认知的调研报告，被认为“是说明相关公众对于原告商标知晓程度的最重要判断标准，应予采信”。⁽⁸⁸⁾不过，有些法官对待该类证据态度谨慎，一方面认可其证明价值，另一方面强调应与其他证据一起进行综合审查。还有一些案件，法官仍然遵循传统的裁判思维，对这类证据没有给予充分重视。

整体而言，我国知识产权诉讼中市场调查证据的证明力尚未得到基本肯定，采信的比例比较低。司法实践中代表性的观点认为，司法证明的瑕疵主要集中在证明对象不准确和审查调查方法不科学，这类证据往往被认为不具备客观真实性、关联性或合法性，从而最终丧失证据能力。⁽⁸⁹⁾同时，有些法官对市场调查有偏执的抵触。在所有不予采信的案件当中，“单方面制作”是最主要的原因，几乎占到法院不予采信理由的1/3。⁽⁹⁰⁾

市场调查报告尚未被我国相关立法或司法解释明确纳入，其证据类型、使用方法、审查标准等均无明确规定。我国学术界和实务界均有代表性观点认为市场调查报告属于证人证言，比如有学者认为调查对象分散、人数众多，不可能全部到庭接受询问，应当作为“其他无法出庭的特殊情况”，构成证人出庭义务的例外，在这种情况下市场调查报告可以作为证人证言提交法院。⁽⁹¹⁾2007年“霍寿金与中国电影集团公司等名誉权纠纷上诉案”的判决书也体现了问卷调查属于证人证言的表述。这起案件并非知识产权案件，不过，该案中法院关于市场调查的立场可以同样说明问题。

在知识产权诉讼中，法官对于市场调查报告的必要性和证明力存在成见，倾向于排除此类证据。有一些法院对调查报告进行了完全否定性的评价，但是没有给出合理的理由；同时，也有法官对这类证据没有给予充分的重视，市场调查报告受到冷遇。⁽⁹²⁾这导致当事人诉讼成本的无谓浪费。

可靠性是市场调查证据进入我国司法的主要障碍。⁽⁹³⁾在实践中，向法院提交的调查问卷的质量参差不齐。有一些案件的调查在设计、样本选择、研究实施的过程基本严格遵守社会科学研究的规范要求，在司法证明中收到良好效果。⁽⁹⁴⁾不过，许多案件采用的“调查研究法”非常简单，样本的选择无法保障科学性，问卷的设计和调查的具体实施漏洞百出，从而受到对方当事人的强烈质疑以及法官的否定性评价。

市场调查报告属于社会科学证据，适用社会科学的方法与原理，这些并非法官能熟悉和掌握的，尤其是在没有明确规定的情况下，法官和律师都没有积极和广泛应用市场调查的愿望与预期。而且，法官凭借其知识背景和司法经验足以对被认定的待证事实得出自己的看法或立场，具备一定审查判断的能力，并非以调查报告为必要，这一点是运用社会科学方法的市场调查和技术性事实的查明不同的，后者对于法官理解案件会造成更多的障碍，法院也更需要技术专家的协助。所以，在知识产权诉讼中可能需要市场调查协助时，法官往往可能倾向于不依赖所谓专家，不去“分享”事实认定的权力。不仅如此，法官的态度与倾向性也间接影响了律师积极认真准备调查问卷的积极性。(www.xing528.com)

目前除了国家质量监督检验总局和国家标准化管理委员会于2011年1月发布的《市场、民意和社会调查服务要求》对市场调查服务制订了一些国家技术标准外，缺乏其他具体的规定对市场调查机构的资质、调查人员的资格、市场调查的实施与具体操作等进行规范，导致知识产权诉讼中市场调查的相关实践表现出随意和混乱。比如，在一些知识产权案件中，存在公证机构进行调查并制作公证书的做法。在这种情况下，调查报告会附随于公证书。比如在“万科企业股份有限公司诉浙江绿都房地产开发有限公司商标侵权案”中，杭州市公证处依据被告代理人委托，对四季花城的业主进行了市场调查，并以公证书形式提交法院，以证明相关公众购买商品房时并没有产生与原告的相关商品及服务相混淆的事实。⁽⁹⁵⁾这种公证做法在公证法中找不到明确的法律依据。公证的性质是证明，取证是其中一个环节，整体而言它不是一种取证活动。上述公证实际上取代了当事人的取证活动，而且公证人员也缺乏市场调查的专业知识和专业技能，不属于市场调查方面的专家。⁽⁹⁶⁾这种做法实有不妥。

市场调查报告应归入我国法定证据形式，从而受到证据法调整。毋庸置疑，市场调查作为一种证据收集的方式而存在。如果受托专家由法院指定，市场调查报告应视为鉴定意见或专家意见；如果专家由当事人指定，市场调查报告应视为“专家辅助人”提供的证言，无论如何不应作为证人证言对待。最高人民法院可以通过司法解释等形式，使市场调查报告的法律地位得以明确。市场调查的应用有法可依，才能让全国各级法院都能对市场调查的应用有更加积极、明确的态度。有学者建议在《商标法司法解释》中增加规定：“消费者调查可以用来证明商标的显著性、知名度、第二含义以及是否发生消费者混淆的可能。”⁽⁹⁷⁾在此之前，作为权宜之计各地方法院可以仿效北京市高级人民法院在审理指南中就调查问卷进行规定，引导和鼓励当事人在知识产权诉讼中提供调查问卷证据。除了商标诉讼以外，市场调查在其他知识产权纠纷领域也具有广泛的应用空间，司法解释可以予以明确并为市场调查报告的审查认定提供基本的规则指引。

我国知识产权诉讼中，许多市场调查报告没有得到法院的采纳及采信。一方面是市场调查的价值或必要性一开始就没有得到法院的认可；另一方面市场调查的质量参差不齐，其中有许多差强人意，难以达到法官心目中的规范要求和标准。对于知识产权诉讼中的市场调查，我国可以采取相对谨慎的立场，规定当事人准备提供市场调查证据的，应当事先获得法院的许可。当事人提交市场调查的必要性论述以及市场调查的预备方案，交由法院审查，在对方当事人发表意见的基础上，法院决定是否进行市场调查，如果决定进行市场调查，确定最终的市场调查方案以及具体要求。

在明确市场调查报告证据属性的基础上，通过对法官的专业培训，提升法官审查认定市场调查报告的能力。即使如此，法官往往难以凭自身判断来准确做出决定，在加强法官对市场调查科学性的认可的前提下，合理运用不同形式的专家包括鉴定人、专家证人（专家辅助人）、技术调查官等，以提升和丰富法官处理市场调查问题的经验和能力，为市场调查的应用提供更为扎实的现实基础。

首先，应当对调查机构的资质和调查专家的资格进行规范和监督。市场调查机构的健康发展以及调查人员的资质是市场调查可靠性的基础和保障。建议在未来司法实践中，国家有关部门可以像认证鉴定机构和鉴定人员的资质那样认定一定数量符合特定条件的社会调查机构和调查专家，从而由当事人选择或由法院指定具有资质的调查机构去完成市场调查。

其次，在市场调查的公证中，公证机构不得直接参与实际的市场调查，只能是客观记录、记载调查的过程和结果。公证书证明的内容仅仅是调查过程和结果的客观情况，其本身并不能代替调查报告所要证明的内容。

最后，由最高人民法院、国家知识产权局商标局以及司法部组织，由行业内专家制订“市场调查操作指南”。可参照美国司法中心制订的《复杂诉讼指南》《调查研究参考指南》为我国市场调查提供一套可操作的指南，确保市场调查综合采用社会学、统计学方法，科学合理，符合法院对证据的审查认定标准，涉及调查机构的建立、调查专家与调查人员的培训、调查对象的确定和样本的选择、问卷问题、调查行为的程序规范等。