知识产权诉讼中的证据收集及比较法视角

如今，市场调查在域外的知识产权诉讼尤其商标诉讼中广为接受。不过，并非一开始就是这样，总体上都经历了一些波折，甚至有些国家的法院尽管如今已接受市场调查报告作为证据，不过仍然持谨慎态度。

美国法院曾一度拒绝采纳市场调查报告，因为它被认为是一种传闻证据，而根据传闻证据规则，除《联邦证据规则》规定、美国最高法院依据制定法授权或国会立法制定的规则外，传闻证据不能作为证据采用。

20世纪50年代以来，社会学、统计学等相关学科的发展为市场与公众调查提供了更为科学的方法，其结果日趋可靠，法院对市场调查的信赖也逐步增强，认为调查证据在技术上的缺陷只影响其证明力大小，而不影响其可采性。⁽²⁷⁾

1975年，美国《联邦证据规则》出台，其确立了传闻证据规则的例外，市场调查问卷可以通过解释第803（3）条的规定而排除传闻证据规则的适用。2000年《联邦证据规则》第702条作出了重大修改，只要市场调查报告符合下列条件即可作为证据：该证言是依据充分的事实或证据做出的；该证言是依据可信赖的原则和方法做出的；该专家证人已将这些原则和方法适用于案件的有关事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他方式作证。在美国司法实践中市场调查的运用逐渐获得了较高的认可，越来越多的法官倾向于依赖调查证据来支持他们的裁判。⁽²⁸⁾有些法院甚至对没有提供调查证据的一方做出不利裁判，如果该方本来有能力、有条件提供调查证据的话。在Mushroom Makers Inc.诉R. G. Barry Corporation案中，法官拒绝给予原告禁令救济，因为原告作为财力强大的公司，本可以实施一项市场调查来证明混淆存在，却没有这么做。⁽²⁹⁾

2004年《复杂诉讼指南》（第四版）⁽³⁰⁾是美国联邦司法中心组织专家团队在前三版的基础上编纂，尽管只是建议而非立法，不过，由于它是权威专家团队司法经验的总结，在相关司法领域具有较高的权威性和指导性。⁽³¹⁾该指南为市场调查的执行提供框架性的规则，要求抽样方法必须遵循普遍认可的统计标准。相关的考虑因素包括：①是否适当选取并界定了调查人群；②选取的样本能否代表该人群；③搜集的数据是否准确进行了报告；④数据分析是否采用了公认的统计原则。这四项要素与市场调查报告的可采性相关，但是它必须依据提交市场调查报告的特定目的予以具体应用。

作为市场调查证据的基础，通常它需要专家证言的加入，同时需要披露支持性的数据和材料，并且应当在庭审之前交予法院。即使法院发现市场调查存在不足，法院仍可以采纳该证据，然后就其证明力交由当事人进行争论。⁽³²⁾

此外，在评价市场调查的有效性时，法官应当考虑以下因素：①问卷问题是否清晰，不具有引导性；②是否由具有资质的人员进行调查，并遵循适当的采访程序；③调查程序是否具有客观性，比如调查时是否具有诉讼预期，并由与当事人或律师有关的人员进行或者由知道诉讼中调查目的的人员进行。

打算提交调查证据的当事人可以考虑在调查工作完成之前是否向对方当事人披露取样或调查方法的细节（包括调查时会询问的具体问题、给予调查人员的介绍性说明或指导、询问程序中使用的其他控制手段）。这样，对方当事人可以立即提出异议，当事人可以在完成调查之前采取纠正措施。双方当事人可以指定各自专家进行会面，以加快解决影响调查证据可采性的问题。

值得强调的是，美国联邦司法中心组织另外还组织专家编撰了《调查研究参考指南》（Reference Guide on Survey Research）⁽³³⁾，作为“科学证据参考指南”（Reference Guide on Scientific Evidence）的一部分，对市场调查的具体操作细节做出了进一步的规定，涉及调查的目的与设计、调查人群的界定与取样、问卷的问题与结构、实施调查的采访者、数据录入与反馈分组、披露与报告等内容。

在1941年，德国帝国法院（Reichsgericht）审理的一个案件首次引入调查证据。⁽³⁴⁾10多年以后，德国联邦最高法院在两个案件中又分别审查了当事人提交的调查证据。⁽³⁵⁾此后，调查报告作为商标诉讼的重要工具在德国司法程序中频繁得到应用。德国近期的司法实践表明，法院通常接受当事人提交的调查报告，并且把它们看作重要的证据来源。同时，德国联邦法院自从20世纪80年代开始，因为上诉法院欠缺市场调查而撤销判决的情形，也呈现增加的趋势。⁽³⁶⁾

在德国诉讼程序中，调查可以由法院委托，也可以由当事人委托。法院通常与调查机构建立联系。如果当事人提交调查证据，法院可以要求这些调查机构的专家提供协助，以理解这些调查证据。

和其他证据一样，调查证据需要法院的审查认定。在德国一些案件中，调查报告因故被排除，比如调查报告缺少一些重要方面的信息。⁽³⁷⁾如果法院从其他渠道获得的信息或知识推知调查没有正确实施或者没有准确反映受访者的意见，那么调查报告不会被采信。⁽³⁸⁾在一个案件中，因为缺乏足够数量的消费者作为采访对象，而且调查的进行仅仅是通过电话询问关于某一颜色商标的视觉感知，德国联邦专利法院拒绝考虑相关调查报告。⁽³⁹⁾如果法官自己属于相关消费群体，一般并不需要进行市场调查。⁽⁴⁰⁾在有些案件中法院认为调查报告的使用也并非必要，至少部分调查报告如此。⁽⁴¹⁾为避免法院认定调查报告不具可采性，明智的做法是，试图提交调查报告的当事人应当就相关问题和被调查人群与法院甚至对方当事人进行提前确认。

通常，一个试图证明商标知名度的调查应当从初步的问题入手，以便发现受访者是否属于相关消费者群体。而且，调查应当包括三个方面：消费者知晓商标的程度；显著性的程度；消费者分布情况（the degree of allocation）。⁽⁴²⁾

德国联邦最高法院处理的一些案件显示，调查报告中适当的提问非常必要，否则影响证据认定。⁽⁴³⁾司法实践表明不能提出的问题包括：引导性的问题⁽⁴⁴⁾，误导性的问题⁽⁴⁵⁾，或者迫使被访者不得不进行猜测的问题。⁽⁴⁶⁾问题原则上应当是开放性的，不会导致受访者只能从某一确定方向进行回答，⁽⁴⁷⁾提供能够给出的所有可能选项，⁽⁴⁸⁾这尤其要求向受访者提供一定数量的选项，使其可以选择他认为最适合的那一个。

在德国，针对评估商标知名度的市场调查，法院普遍认同“三步测算法”的调查问卷：第一步，询问某一标识的知名度；第二步，探询该标识是否被认为是指示商品来源；第三步，了解相关消费者是否知道使用该商标的经营者。⁽⁴⁹⁾在Telekom⁽⁵⁰⁾和Kinder⁽⁵¹⁾这两个案件中，德国联邦最高法院加强了关于商标知名度调查的要求。法院不仅考虑辨认出商标的受访者能否联想到特定生产商，而且能够叫出相关生产商的名字。在该案中，涉案的受访者未能满足后一要求，他们不知道生产商准确的名称，结果德国联邦最高法院认定该商标在市场上的知名度低于调查结论。但是，在最近的案件中，德国联邦最高法院改变了立场，认为受访者能够将商标与特定生产商相联系已经足够，不管他们是否知道其名称⁽⁵²⁾或者是否能准确拼写。⁽⁵³⁾(www.xing528.com)

台湾地区法院对市场调查的态度，是一个逐渐从怀疑和保守趋向肯定和积极的过程。由于商标行政诉讼和民事诉讼对于市场调查的审查认定并无不同，两种诉讼的相关司法实践以下一并予以阐述。

德士活（Textwood）案是早期的一个案例。在该案中，“行政法院”在判决中指出，被告“中央标准局”未派员就市场实际交易情形进行相当调查之前，难以认定德士活与苹果牌商标是否容易混同误认，并判决撤销“中央标准局”的裁定。⁽⁵⁴⁾依据该判决，“中央标准局”进行了市场调查，因调查过程存在瑕疵，市场调查共进行了三次，最终市场调查报告获得采信。⁽⁵⁵⁾冯震宇教授认为，台湾地区司法实践落后于西方发达地区，虽然该案在20世纪80年代既已出现，不过，无论是调查方法或是问卷设计均显粗糙，其所能发挥之功效十分有限。⁽⁵⁶⁾

在这两个案件中，法院对待市场调查的态度比较保守和谨慎。在美商百威（Budweiser）案中，美商提出由知名的尼尔森营销研究顾问公司所做的市场调查报告作为证据。该报告显示有3成以上民众会有混淆误认涉案两商标之虞。“最高行政法院”认为，该项报告并非官方指定机构所为，取样对象为酒吧的特定消费者，并非一般商品购买者，且涉案商标指定使用于啤酒杯，但市场调查对象为啤酒，取样不合要求。在爱迪达（Adidas）案⁽⁵⁷⁾中，“智慧局”认为爱迪达公司以“Trousers with 3 stripes”商标在裤子两侧缝线注册的商标不具识别性而予以驳回。爱迪达公司不服提起上诉，并提供市场调查报告证明，在我国台湾地区北、中、南所做市场调查的1 000位受访消费者中，83.3%消费者在调查过程中可辨认出仅包含“3 stripes logo”（3线图）的系争商标的运动衣裤品牌为爱迪达产品。对于此市场调查，“最高行政法院”认为，爱迪达公司所做市场调查报告仅部分采样，欠缺客观性，难以据此直接认定相关消费者得以认知其为表彰商品来源的识别标识。⁽⁵⁸⁾

“智慧财产法院”成立后，台湾地区司法实践的立场逐渐出现微妙变化。“智慧财产法院”在台北银行（Taipei Bank）案中指出“原告（台北富邦银行）所举之研究调查报告……并未详明其调查对象、调查方式及问卷内容之设计，其客观性不足，是否能确实反映两造商标间关系，不无疑义，且此问卷亦无法证明被告使用‘大台北银行’之行为，与原告之商标间，有导致相关消费者混淆误认结果之发生。”台湾地区“最高法院”受理台北富邦银行上诉后，经双方同意后委托另一家市场调查公司进行调查。台湾地区“最高法院”根据新的调查报告指出，系争“台北银行”及“台北富邦”商标中，“台北银行”商标最易使公众与被上诉人的名称产生混淆，因此种混淆结果，使台北富邦银行的“台北银行”商标的识别性或指向性产生减损。⁽⁵⁹⁾可见，该判决等于采信了市场调查结果。

在英特尔（Intel）案中，被告广滨国际以“INTELTRANS”为其公司英文名称，并以“INTELTRANS CO，LTD.”之名向经济部国际贸易局申请进出口厂商登记，用作公司招牌。关于市场调查，“最高法院”认为，对于侵害商标权事件，如当事人提出相类似的市场调查作为证据，本于商标法旧法第43条之旨趣，在诉讼程序上仍可认其为调查证据方法之一种。在这种情况下，法院自应就该市场调查内容，依其专业抽样问卷及实际调查而得之意见，践行调查证据程序而后定其取舍，并依自由心证判断事实之真伪。“最高法院”指出，英特尔既提出泛亚公司征信报告书以证明广滨国际的“INTELTRANS”商标有“混淆、误认或减少识别性或信誉”的效果，原审只以该报告书系英特尔片面委托泛亚公司制作，非“司法院”核准鉴定单位，该报告上未载明由何人市场调查，问卷上仅载受访者姓名与电话，而未有身份证字号或住址为由不予采认，此做法并不适当。⁽⁶⁰⁾可见，“最高法院”在该案判决中，已经就市场调查在司法实务上的应用予以认可。

台湾地区的相关司法实践逐渐明确了对于市场调查的肯定立场，并且就市场调查的相关规则，有了进一步阐述。在台大物流公司与台湾大学间就原告使用TAITA商标会否构成混淆误认的争议中，台大物流举出其自行委托某大学教师所做的市场调查作为证据。“智慧财产法院”认为该市场调查报告不具证明力，明确指出：市场调查报告应审查之事项，包含从事市场调查业务之期间、营业数量、调查报告之经验、调查期间、调查方法、调查人员之素质、调查技巧、调查地区范围、调查对象、抽样方法、母体及样本数、问卷种类、题目类型、题目区分、基本原则、结构安排、目标设计、因果关系等事项。经认定无法客观呈现真正市场与消费者之消费与评价态样，自不足作为判断之依据。⁽⁶¹⁾“智慧财产法院”的此段论述隐含的论断基础是，如果市场调查足以客观呈现真正市场与消费者之消费与评价态样，那么法院可以采认市场调查报告作为裁判基准。

在咖比GABEE案中，“智慧财产法院”表达出对于市场调查报告审查的明确态度，即根据“行政院公平交易会”颁布的“评估要项”⁽⁶²⁾作为审查市场调查报告的标准。在该案原告东龙公司提起行政诉讼之前，“智慧局”认为东龙公司在2008年申请注册的商标，与另一公司2004年已经注册的商标存在混淆误认之虞，故不准注册。为证明不存在混淆误认，东龙公司在诉讼程序中提出市场调查报告作为证据。“智慧财产法院”在本案中明确指出，根据“评估要项”，具有可采信性的市场调查应具备8项要件，且其证明力应依具体个案情况进行判断。据此，“智慧财产法院”认为原告提出的市场调查报告符合要求，判定两者商标并不会导致消费者混淆误认，并推翻“智慧局”的认定。⁽⁶³⁾

虽然台湾地区缺乏明确的立法，“智慧财产法院”近年来的判决，已初步确立市场调查的相关基本制度架构。不过，市场调查进行的具体规则仍应进一步完善。

台湾地区“民事诉讼法”第289条规定，法院得嘱托机关、学校、商会、交易所或其他团体为必要之调查，但是并未涉及当事人自行委托的调查及该调查的证据能力。相关规定的模糊导致实践中产生了一些问题，早期在一些行政诉讼（原则上可准用民事诉讼法）的判决以市场调查非官方委托机构作为欠缺客观性为由予以否定，比如美商百威案。

在2003年“商标法”修订时，第43条规定准许当事人提出市场调查报告作为证据。不过，缺少关于市场调查的进一步具体规定。然而，在2011年再次修订“商标法”时该条被删除，理由是：“就具有证据能力市场调研报告之证据，无做特别规定之必要”，以及“市场调查报告证明力，原须依具体个案情况进行判断，不因法律规定而有不同”。“智慧局”所颁布的审查基准中，同样准许提出市场调查作为佐证。例如“著名商标或标章认定要点”规定，可用于认定著名商标的证据材料包括：具公信力机构出具的相关证明或市场调查报告等资料。

相比之下，台湾地区“行政院公平交易会”颁布的“处理当事人所提供市场调查报告之评估要项”（简称“评估要项”），⁽⁶⁴⁾具有操作性指南的性质。它包括8项内容：①“市场调查公司之公信力：市场调查报告应附有市调公司之背景资料，至少应包含从事市场调查业务之久暂、营业量之多寡、曾做过之调查报告等，藉以评断其是否为一可信赖之市调主体。”该规范并未强制要求相关市场调查公司如何选择，而是尊重市场选择，如果调查公司提供的调查服务质量不佳，在个案中可能不被采纳或采信，从市场角度看，处于竞争劣势的机构会逐渐被淘汰。②调查方式方面，“应列明调查期间、调查方法（如邮寄调查法、电话调查法等）、调查地区范围、调查对象、抽样方法、母体及样本数等是否为一般大众可接受之方法，且必须具有合理性及合目的性”。该项要求是用以审查调查报告的操作是否符合市场调查及统计学的一般标准。③“基本资料：有无检附受调查者之基本资料，如有基本调查资料者，原卷是否有保留，俾利嗣后可能之调查。”市场调查有具名调查，也有隐名调查，“评估要项”并未强制要求相关资料的提供。为诉讼之需，具名方式更有助于验证和增强调查报告的真实性和可靠性。不过，即使采用具名方式，基于受访者联系方式及住址可能的变化等原因，有时也难以回溯。审判实务上认为事后无法回溯受访者，其证明力并不必然遭到否定。有台湾地区的法院也认为，“市场调查除了统计数字及统计结论外，个别之调查过程通常无法再行完全复原，只能在事前严格约定调查程序，并凭以检证‘程序之正当性’，例如电话调查结果，隔了一段时间后，可能因人事变化，原有接受访谈时已不住在原址，或恰巧不在，此时若再以事后另一查证之结论来争执原有调查资料之证明力，亦非妥适”。⁽⁶⁵⁾④“问卷内容之设计：是否针对预定达成之目标而设计。质言之，该市场报告所涉及之调查内容，应符合其目的性。”⑤“内容与结论之关联性：调查内容与调查结果或结论，必须具备演绎推论上之合理性与关联性。”⑥“结论与待证事实间之因果关系：市调结论与所预定之目标间，在客观上与受理案件之待证事实应有相当因果关系，始可认为该市调具有证明力。所谓因果关系，系指符合前述要件之调查均可演绎推论出待证事实。”⑦“误差或信赖水准之说明：有关市调报告之统计量误差及信赖区间，应由提出该市调报告之主体说明之。”该部分如涉及统计上的必要因素，当以具备为妥。⑧“洽询学者专家意见：争议当事人均提出市调报告而内容不一致，或因案件性质之需要者，得先洽询相关领域之学者专家意见。”此部分应属涉及市场调查报告的解读与分析，并非市场调查报告必需的要件。

公平交易法与商标虽有密切关联，但与商标法属不同法律，不能代替商标法，上述“评估要项”可否全然作为商标法案件甚至其他知识产权案件处理市场调查的参考，原本并不明晰。不过，嗣后的司法实践表明，该“评估要项”在商标诉讼中市场调查的审查中得以应用，比如，在上述咖比GABEE案中“智慧财产法院”即对“评估要项”予以认可。

在知识产权诉讼中，市场调查报告对于证明消费者的认知和心态具有独特优势。尽管一些域外法院对于市场调查起初持谨慎态度，但是随着统计学、社会学等学科对市场调查提供越来越多的支持，域外法院接受市场调查证据的态度逐渐变得积极，甚至在一些案件中法院对于它认为应提供而未提供市场调查证据的当事方做出不利认定。域外立法对于市场调查通常不会有详细具体的规定，一般适用专家证据规则。市场调查证据的采纳与一般证据并无明显不同，需要满足关联性等证据资格的要求，即使市场调查存在不足，法院仍可能予以采纳；同时，法院对于市场调查的采信主要取决于市场调查的设计与实施是否符合普遍通行的标准，是否具有可靠性。司法实践可以逐步发展出一些市场调查的规则，为了保障市场调查的真实性、可靠性，一些国家和地区在司法实践的基础上，出台了一些具体的相关操作指南，以指导市场调查的实施。