知识产权诉讼中的证据收集法律基础

市场调查在知识产权诉讼中的应用具有法律基础，其中以商标案件最为典型，同时也不限于商标案件。

在商标法及相关司法解释的规定中关于“公众”的表述为市场调查提供了应用的法律基础。比如，2002年《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条在澄清“给他人注册商标专用权造成其他损害的”几种情况时分别使用了“容易使相关公众产生误认”“误导公众”等措辞。《商标法》有多处涉及“公众”的表述，尤其是第14条关于驰名商标应考虑的5个因素中的第一项是“相关公众对该商标的知晓程度”。这些表述实际上要求在事实认定时考虑公众的意见和认知。尽管这些问题可以通过其他证据形式加以佐证或者依据经验法则予以判断，不过对于公众直接进行社会研究是最能反映案件事实的。⁽¹⁴⁾

商标侵权案件中，市场调查的适用具有广阔的空间。总的来说，在商标诉讼中，诸如商标之间因类似导致相关公众产生混淆、商标获得第二含义、商标沦为商品通用名称、在后商标的使用对于具有一定知名度的商标造成淡化等诸多事实，都由法院认定，这需要对消费者的认知做出判断。类似事实的认定，从逻辑关系来看，必须追问相关公众本人，而市场调查报告是最具有说服力的证据。⁽¹⁵⁾

在著作权领域，市场调查同样具有可采性以及应用空间。市场调查在美国一些著作权许可使用纠纷案件中得以较早地应用。⁽¹⁶⁾在我国司法实践中存在着一些这样的案例，比如“蒙超诉柳州市土地交易储备中心著作权侵权案”⁽¹⁷⁾、“美国教育服务考试中心诉新东方学校侵犯著作权和商标专用权纠纷案”⁽¹⁸⁾、“研究生入学管理委员会诉新东方学校侵犯著作权和商标专用权纠纷案”⁽¹⁹⁾。市场调查可以提供特定人群关于混淆、错误以及欺诈的客观描述。在法庭之外即可认定这些复杂的问题，尤其是在认定实质相似性和合理使用问题上。

著作权侵权的认定，不仅要看思想的内容，而且要看这些思想表达的实质相似性。在分析过程中，实质相似性的要求体现为两步：首先，两个作品在整体思想（generalideas）上的相似性。它不是取决于事实审理者的看法，而是依据一些具体标准，这些标准包括艺术作品的类型、使用的素材、主题以及该主题的背景，⁽²⁰⁾即分解研究并结合专家证据对于认定相关事实是适合的。其次，两个作品表达的实质相似性。这取决于普通理性人的看法。普通观众（或读者）标准的重点在于两个作品整体上的相似性而不是细微的差别。普通人的反应是一个事实问题，调查问卷可以提供相应答案。因此，在著作权侵权案件中调查问卷是适合的证据形式。在1999年6月，可口可乐公司的产品广告中使用了《日出》主题曲，太阳神集团认为因旋律和歌词相似，侵犯了其《当太阳升起的时候》的著作权。在审理过程中，北京市高级人民法院委托中国版权研究会版权鉴定专业委员会进行了鉴定，后者鉴定的结论是：两部作品基本相同。法院最终认定构成著作权侵权。不过，佟强教授认为，歌曲的旋律和歌词是否相同或相似，应当根据一个认知正常的人的标准，通过在一定人群中抽样调查的方法予以确定。⁽²¹⁾(www.xing528.com)

合理使用构成著作权侵权的例外。《美国法典》第107条（17 U.S.C. §107）列举了合理适用的4项考虑因素，以决定在具体案件中作品的使用是否构成合理使用：其一，使用的目的与性质，包括该使用是否商业性质或者是否为非营利性教育目的；其二，该享有著作权的作品的性质；其三，该享有著作权的作品被使用部分的数量和程度（amount and substantiality）；其四，该使用对于潜在市场或者对享有著作权的作品价值的影响。其中后两个因素表明，合理使用是一个事实问题，实证的市场调查具有相关性，可以证明合理使用是否成立。在美国联邦最高法院审理的一个案件中，市场调查证据对于认定电视节目的录像是合理使用的关键因素。⁽²²⁾在该案中，法院发现磁带录像机的作用在于倒时差，即录下节目然后晚些时候观看，然后删除。调查显示大多录像机的所有人看电视电影的次数与频率像他们在拥有录像机之前一样。基于合理使用的政策对各种实证数据的考虑，法院最终裁定对著作权节目进行复制是合理使用。原告提出的一个理由是，倒时差可能会减少观众观看以后的电视回放。法院认为，这一假定难以成立，就法院所知范围而言，未有调查显示观看回放的观众是由未曾看过该节目的人组成。⁽²³⁾法院的裁定基于实证数据，具有说服力。

专利领域也有市场调查应用的空间。在2010年施行的《国务院关于修改〈专利法实施细则〉的决定》第32条对原《专利法实施细则》中规定的假冒专利的行为进行了修改，其中有两项涉及公众意见的判断，即第三项和第五项分别使用了“使公众将所涉及的技术或者设计误认为专利技术或专利设计”“其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为”。作为这种“误认”“混淆”的证据，显然调查问卷比较适合。外观设计专利的证明尤其适合市场调查的应用。外观设计与作品、商标具有相似性，都属于可视性的智利成果。外观设计侵权与否的认定关注同样的事实问题，即普通人的认知。此外，在损害赔偿专家提供证据的时候，也可能借助市场调查，证明专利的特征（patented feature）对于消费者购买决定的重要性。⁽²⁴⁾

市场调查对于商业秘密纠纷的解决也有一定的帮助。⁽²⁵⁾商业秘密具有非公知性，这一点为各国法律所认可。比如，美国联邦法院就商业秘密的判断多采纳体现于“侵权法重述”中的标准，涉及“非公知性”“经济价值性”“秘密管理性”。⁽²⁶⁾我国《合同法》第十八章多个条文使用了“技术秘密”这一措辞。技术秘密是指“不为公众知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息……不为公众所知悉，是指技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素，并非为通常涉及该信息有关范围的人所普遍知道或者容易获得……”。这种商业秘密的“非公知性”理论上即可通过市场调查的方式进行证明。