知识产权诉讼中证据收集的比较法视角

市场调查报告实际上是以众多的消费者的态度、观点或者认识作为考察分析对象，运用了社会科学研究中的定量研究方法，并最终形成体现为书面形式的专家意见。市场调查证据赖以生成的方法是社会科学方法，属于社会科学证据。它与诸如DNA证据等基于自然科学方法生成的科学证据不同，后者准确地说应是“自然科学证据”。社会科学证据的主要特征并不在于其建构于社会科学的理论，而在于它所赖以生成的社会科学研究方法。⁽³⁾

关于社会科学证据的运用，美国处于世界领先地位。从20世纪70年代开始，社会科学证据逐渐加入科学证据之中并快速发展。美国学者指出，“自然科学证据及社会科学证据在过去的数十年间为司法判决提供了证据材料”，⁽⁴⁾这对司法实践中社会科学证据的重要性予以了充分肯定。

市场调查报告作为社会科学证据，有利于推动司法证明的科学化，促进事实认定的客观化。其中“问卷调查”源于心理学的应用，是一种发掘事实现状的研究方法，其最终目标是搜集、累积某目标群体的资料、喜好、态度或信念，进而发现或呈现事实。市场调查报告在证明主观意识状态方面具有证明优势，是证明“相关公众”的主观认识最有说服力的证据。市场调查报告作为证据在商标侵权纠纷中的应用最具代表性。比如，对于“误导公众”“容易混淆”等类似判断，仅仅通过法官个人的心证难免有失主观，问卷调查提供的量化分析对事实认定无疑提供了具有客观化的标准，避免了法官的主观臆断。

尽管其他认定方法，比如“多因素认定法”，在商标侵权纠纷中也是认定商标是否容易混淆误认的重要方法，但是市场调查的优势在于它直接表明消费者的认知和态度，具有强大的说服力。⁽⁵⁾而个人的主观想象和判断可能产生明显的错误和偏差。比如，在1960年“Morelia案”中，德国专利局认为大部分的人口知悉“Morelia”为墨西哥的城市名称，因此拒绝以此作为商标予以注册。但是，经过对1 000名德国居民的意见进行调查后，发现93.3%的受访者根本没有听说过这个地名，仅有3%知道它是墨西哥、美洲或南美洲的城市名称。⁽⁶⁾(www.xing528.com)

关于市场调查报告在法律上的证据属性，存在着多种不同的观点，这些观点分别认为市场调查报告属于证人证言、鉴定意见、专家意见或者独立的证据形式。⁽⁷⁾

专业人士受委托所做市场调查报告，内容均非该专业人士亲身经历，形式上是听闻于受访者“转述”的事实，因此市场调查报告可能被认为是证人证言，而且是传闻证据。事实上，早期美国的一些法院将它视作传闻证据，从而拒绝商标调查证据的应用。不过，1963年的Zippo诉Rogers案“事实上终结了传闻证据规则对在商标案件中引入市场调查证据的异议”，费因伯格（Feinberg）法官在该案中提供了两条可选择的接受市场调查证据的理由：第一，市场调查报告不是传闻证据，因为它们不是“为了证明所陈述的内容是事实”而做出的；第二，即使市场调查报告是传闻证据，也应当列入《联邦证据规则》第803条所规定的表达“当场的感觉和印象”的例外情形。⁽⁸⁾

市场调查报告实际上是一种专家证据，可由当事人委任或由法院指定专家进行。受访者的陈述并非用于直接证明当事人主张的真实性，而只是显示相关消费大众的认知和态度。当事人虽然不能对受访者进行交叉询问，但可通过对市场调查负责人进行询问，以便发现调查是否客观、公正、中立以及科学。⁽⁹⁾如果从事市场调查的受托人为法院选任，其法律地位为鉴定人或中立专家（在普通法国家也可以称作为“法院专家”）。在我国知识产权诉讼中，调查机构及其技术专家可列入法院名册而获得相应资质，而且法院指定中立专家的做法在司法实践中已获得认可，并非绝对需要具备相应的鉴定资质。⁽¹⁰⁾如果市场调查系当事方委托的调查机构做出，该市场调查报告仍然具有可采性，⁽¹¹⁾此时调查问卷的受托人的法律地位是专家辅助人。⁽¹²⁾综上，在上述两种情况下的市场调查报告分别为鉴定意见或专家意见。⁽¹³⁾