知识产权诉讼陷阱取证：比较法视角下的证据收集

“陷阱取证”概念最初来自刑事诉讼领域，是指在刑事案件中，侦查人员为了收集犯罪证据或线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的侦查手段。陷阱取证可以分为机会提供型和犯意诱发型，对于前者域外法律大多予以认可，而对后者通常给予否定。我国的法律总体上也采纳了这一立场。⁽²⁴⁾1988年12月通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第11条规定了“控制下交付”之陷阱取证，确认了这种侦查手段已成为国际上普遍采用的缉毒方法。

知识产权诉讼中的陷阱取证，是指在知识产权侵权案件取证过程中，权利人为获取侵权证据而采取的诱使取证对象实施侵权行为的一种特殊取证手段。我国知识产权侵权案件中使用陷阱取证的典型案件并不鲜见，而且久已有之。比如，1993年“金辰诉智业计算机软件著作权侵权纠纷案”；2000年“奥比多公司（Adobe）诉年华计算机软件著作权侵权纠纷案”；2001年“北大方正诉高术计算机软件著作权侵权纠纷案”；2004年“微软公司诉北京巨人计算机软件著作权侵权纠纷案”；2009年之后，微软公司展开大规模的计算机软件著作权反盗版活动，出现了微软为原告的系列案件，涉及陷阱取证；此外，还有2013年“北京凯来美公司诉天津泰达低碳公司侵犯实用新型专利权纠纷案”；等等。

知识产权侵权诉讼中的陷阱取证频频运用与知识产权侵权的特征密不可分。知识产权具有无形性，知识产权侵权表现出对无形物的利用，其直接作用的物体只是知识产品的介质，这决定了知识产权诉讼中相应证据不易取得或不易充分取得。知识产权侵权案件中的证据具有隐蔽性强、易于转移、隐匿或破坏等特征，加之知识产权侵权证据的技术性和证据偏在性以及我国证据收集权缺乏程序保障，导致作为原告的权利人常常面临“举证难”的困境，在有些案件中陷阱取证成为取证仅有的有效手段。

关于陷阱取证问题，在知识产权侵权诉讼中是否适用与刑事诉讼中相同的规则，有哪些不同的考虑，以下结合我国知识产权诉讼的相关实践予以分析。

2001年，北京北大方正公司、北京红楼计算机科学技术研究所（简称方正公司）发现北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司（简称高术天力、高术科技）在全国范围内大规模非法复制及销售其拥有著作权的软件，遂指派本公司职员以普通用户身份与后者交易，并会同前往的公证人员对此过程进行了公证取证。此后方正公司提起侵权诉讼。该案历经一审、二审以及再审，最终才尘埃落定。

一审法院肯定了方正公司采取的陷阱取证方式，认为法律就此未作禁止，并支持了方正公司的诉讼请求。二审法院认为方正公司的取证方式并非获取侵权证据的唯一方式，且该取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。同时，基于高术天力承认盗版行为，法院最终判令两被告立即停止侵权、公开道歉，并按照一套正版软件的价格赔偿方正公司13万元的经济损失和1万元的公证费。最高人民法院2006年8月7日对于该案作出再审判决，认定方正公司的取证方式合法有效，获取的相关证据应作为定案根据。最终，最高人民法院撤销二审判决，同时判令高术天力、高术科技共同赔偿经济损失60万元以及调查取证费1.3万元。

“北大方正案”中争议焦点是陷阱取证是否合法？通过这种方式所获证据是否具有证据能力？有学者认为，该案明确认可了知识产权案件中机会提供型陷阱取证行为，法官在适用非法证据排除规则时使用了利益衡量的方法，对正确适用该规则具有方法论意义，北大方正案是以利益衡量作为裁判方法的典范。⁽²⁵⁾

知识产权诉讼中的陷阱取证之所以存在疑问，源于取证过程带有“欺骗性”，取证的当事人通常隐瞒真实身份，虚构行为目的，“陷阱”的设置本身有违反诚实信用原则之嫌。而且，陷阱取证这种取证方式存在程序公正与实体公正的冲突、目的合法与手段违法的冲突、保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突，⁽²⁶⁾司法过程中需要运用利益衡量理念予以考虑。李浩教授对于“北大方正案”再审判决的评价中，即高度认可了利益衡量理念的运用。

将利益衡量理论运用于陷阱取证问题，就是要将陷阱取证所要保护的合法权益与取证行为造成的危害，包括造成对方当事人或第三人合法权益的损害进行对照比较，以确定哪一种权益更值得优先保护。如果取证的利益明显大于受侵害的利益，那么该证据应该作为证明案件事实的依据。同时，如果取证行为确实造成对方当事人或第三人的损害，取证人给予相应的赔偿。

同时，为了规制法官在陷阱取证这些特殊类型的取证方式中的自由裁量权，避免司法不公，需要采取必要的方法对法官的利益衡量过程进行监督。例如需要法官在判决书中阐述利益衡量的过程，列明相互衡量的各种利益并指出是否认可“陷阱取证”的原因，以及采纳相应证据带来的利益与损害的比较。

有观点认为，陷阱取证应限定于特定类型案件，主要是针对具有隐蔽性较强的、高科技手段的知识产权侵权案件。只有在采用常规手段不能取证时，才可以考虑使用该种取证方法。⁽²⁷⁾这种限定具有一定的合理性。替代性途径难以成功取证或者成本较高，的确是利益衡量的要素之一，但是利益衡量是一个综合考虑的过程，这一因素不宜过分强调，因为会给权利人维权徒增不必要的障碍。即使存在其他取证手段，陷阱取证仍然可能是最符合成本效益原则、比例性原则的取证方式，也不必然会给被告合法利益或者公序良俗造成严重损害。

实践中，知识产权诉讼中的机会提供型与犯意诱发型陷阱取证分别表现为购买取证和诱导取证。与刑事诉讼中的陷阱取证不尽相同，知识产权民事诉讼中的陷阱取证具有以下3个特征：取证一般发生在当事人之间；取证的目的具有合法性；取证过程中，取证一方的当事人通常隐瞒真实身份，虚构行为目的。不过，和刑事诉讼相同的是，陷阱取证也可分为“机会提供型”和“犯意诱发型”。(www.xing528.com)

机会提供型陷阱取证是指侵权人的侵权故意已经存在，实施者只是给其提供了一个机会，并且这种机会与其他任何人所提供的机会在对侵权人的影响方面并没有任何实质性差别。在这种情况下，即使没有实施者的引诱，该侵权人在有机会时也会实施该侵权。知识产权诉讼中的机会提供型陷阱取证往往表现为取证而购买、磋商，并且在有理由怀疑对方正在从事非法制造、销售等违法行为的前提下，为获取证据而与其成交。这种类型的陷阱取证不缺乏证据的客观性（证据本身客观存在，并非主观臆断或者伪造）和关联性（确实能够证明存在侵权行为和侵权的主观故意），问题关键是它的合法性问题。这种取证方式虽然没有违反法律禁止性规定，不过确实具有欺骗性，因此有可能损害对方的合法利益和公序良俗，但是通常程度轻微，达不到《民诉法解释》所要求的“严重”程度，而且相比于取证证明的合法利益，合乎比例性原则，应当予以认可。机会提供型陷阱取证通常可以获得认可，体现了利益衡量的理念，依据我国现有司法解释得出的结论也是这样的。不过，从应然法的角度看，这一结论不应是绝对的，法院应在个案中基于利益衡量理念予以考虑，并最终做出决定。如果证据并不重要，或者取证方式或具体手段并不必要，而该陷阱取证相对严重地侵犯对方合法利益或者违反公序良俗（比如欺诈情节恶劣，造成对方较为严重的损失或者引发不良社会效应），或者违法收集证据方式与证据价值不相称，那么基于利益衡量的理念，即使是机会提供型陷阱取证，相应证据应予排除的可能性还是存在的。

机会提供型陷阱取证作为证据收集方式亦被司法解释和司法实践所认可。最高人民法院颁布于2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条即是对在著作权民事诉讼中机会提供型陷阱取证的认可，其规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”

在上述北大方正案中，原告的行为即为机会提供型陷阱取证，应予以认可，最高人民法院的再审判决具有重要意义。在其他一些知识产权案件中，机会提供型陷阱取证的合法性亦得到肯定。比如，在“北京凯来美公司诉天津泰达低碳公司侵犯实用新型专利权纠纷案”中，一审法院根据泰达低碳公司提供的合同底稿、双方往来邮件、当庭陈述等证据，认定泰达低碳公司原本即已存在未经许可制造涉诉专利产品的行为。因此，凯来美公司的取证行为只是为泰达低碳公司提供了一个将制造的侵权产品进行销售的渠道，应当认定其取证的方式合法有效。⁽²⁸⁾该案中这种被认可的取证方式即是机会提供型陷阱取证。

犯意诱发型陷阱取证是指侵权人本来没有实施侵权的故意，而是在取证人的诱惑之下实施了侵权行为。对于犯意诱发型陷阱取证方式取得的证据应当作为非法证据予以排除。其理由是，取证人主观上具有恶意，采用的是实质性引诱、重大欺骗等方式，足以使一个理性的人产生违背一般条件下的主观意愿而做出意思表示。因为只要是一个理性的人，都具有利益衡量的自然属性，这种属性与趋利避害的自然属性在本质上具有某种相似性。⁽²⁹⁾犯意诱发型陷阱取证通常遭到否定，同样体现了利益衡量的理念。

如果侵权人的恶意在陷阱取证之前并不存在，那么所获取的证据本身存在重大瑕疵。曾有学者认为，被取证的一方只需证明侵权行为是由被侵权人的引诱而实施，就可以认定取证行为属于“侵害他人合法权益”所获取的非法证据，予以排除。⁽³⁰⁾不过，随着《民诉法解释》将非法证据的排除标准升格为“严重侵害他人合法权益”，这种取证方式应当认定为“严重违背公序良俗”的情况而予以排除。

在域外民事诉讼中，犯意诱发型陷阱取证则可能因违反公共政策而被否定。比如在德国，依据联邦最高法院（BGH）的司法实践，在知识产权领域的测试性购买（test-purchase）总的来说是被允许的。仅在一些具体情况下被认为违反公共政策，尤其是当测试购买者“欺骗”其竞争者或者通过不当措施引发非法交易。不过，测试性购买有时是必要的，尤其是当侵权体现于仅仅在小市场少量出售定做的产品。⁽³¹⁾

机会提供型陷阱取证和犯意诱发型陷阱取证的区分需结合具体案情具体分析，主要考虑被告的行为、主观状态以及因果关系，包括：在权利人取证之前是否已经发生过侵权行为或有证据证明存在侵权行为发生的可能性；在权利人引诱之前，被告是否已存在主观故意；被告的侵权行为与权利人的引诱行为之间是否存在因果关系。⁽³²⁾如果侵权行为确实仅仅是在引诱下的偶然行为，那么应当认定该陷阱取证属于“犯意诱发型”，该证据应当被排除（至少应当免除侵权责任）。否则，如果没有“陷阱”的设置，被告仍然会实施侵权，这表明因果关系不成立，这个陷阱仅仅提供了一次“机会”而已，该取证行为一般应认定属于“机会提供型”。

如上述“北大方正案”那样，当事人可以对“陷阱取证”过程进行公证，以证明其取证的过程及其合法性。这种类型的公证目的在于保全证据，一般而言，经过公证的证据具有较强的证明力。在实践中陷阱取证与公证取证往往是互相关联的，在知识产权侵权案件中权利人经常采取公证取证的形式。需要注意的是，公证机关行使的是证明权，是对陷阱取证这一行为本身的证明；通过设置陷阱获得的证据才是用于证明侵权行为的直接证据。权利人取证方式是否合法，采取的是犯意诱发型陷阱取证还是机会提供型陷阱取证，还需要法官根据案件事实进行综合认定，不受是否公证的影响。⁽³³⁾公证取证是公证机关对取证行为的客观记录和证明，不改变取证方式本身的合法性，更不会使违法取证得以合法化。同时，公证的取证过程应当具有全面性和完整性，否则将会影响公证证据本身的证明力。比如，在北大方正案中，二审法院认为“公证记录仅对5处场景做了记录，对整个的购买过程的记载缺乏连贯性和完整性”，公证证据的证明力因此受到质疑和削弱。

作为证据收集的方式，知识产权诉讼中通过“设置陷阱”取得的证据并非一定应当采纳或排除。陷阱取证这种取证方式导致多种价值的冲突，⁽³⁴⁾司法过程中需要运用利益衡量理念予以考虑。陷阱取证可以分为机会提供型和犯意诱发型，关于取得的证据应否排除，在这两种不同的证据收集方式下应当区别对待。一般而言，如果是机会提供型陷阱取证，相应证据原则上不应予以排除。不过，这一结论不是绝对的。从应然法的角度看，基于利益衡量的理念，即使机会提供型陷阱取证，法院排除相应证据的可能性还是存在的。如果是犯意诱发型陷阱取证，仅因引诱而产生的侵权行为本可避免，应认定“严重违背公序良俗”，相应证据应予以排除。机会提供型陷阱取证和犯意诱发型陷阱取证的区分需结合具体案情具体分析，主要考虑被告的行为、主观状态以及因果关系。

陷阱取证过程中并非以同时公证为必要，不过公证的介入可以起到积极效果，有助于增强陷阱取证程序本身的真实性、规范性。不过，它不能改变或决定取证方式本身的合法性，同时，公证本身也应规范，否则公证的证明作用会打折扣。