知识产权诉讼证据收集：基于比较法的研究成果

非法证据排除的概念源于美国刑事诉讼，此后逐渐为各国所借鉴。在民事诉讼中非法证据应否排除、何种情况下排除，不能简单套用刑事诉讼规则。理论上应从刑事诉讼非法证据排除规则入手，分析规则背后的目的和政策考虑，区分两种诉讼的不同，在此基础上对民事诉讼非法证据排除规则进行重新审视和反思。

非法证据排除规则源于美国的刑事诉讼，之后逐渐为世界各国刑事诉讼制度所接受。美国非法证据排除规则的目的在于保护公民的宪法权利（主要是人权），限制警察滥用权力。

美国非法证据排除规则多涉及美国宪法，比如宪法第四修正案（关于通过非法扣押、搜查方式收集的证据）、第五修正案和第六修正案（关于非法自白）。通常情况下的美国证据排除规则是自动适用的，法官无自由裁量权。总之，在美国，该规则的出发点在于对公民宪法权利的保护，针对的是政府行为。

《德国刑事诉讼法》中的第136a条规定了刑事诉讼中禁止使用非法取得的证据。不过，在德国不存在一般意义上的证据排除规则。⁽²⁾对于非法取得的证据，德国理论界倡导依据“权衡”方式决定非法证据是否采纳，这种立场获得了实务界的认可。德国证据排除规则的适用并不区分言辞证据和实物证据。当证据通过侵犯德国宪法所保护的个人基本权利的方式所取得，无论是由政府人员取得还是个人取得，德国法院都会考虑予以排除。

1998年台湾地区“最高法院”的判决首次承认了非法证据排除的概念。⁽³⁾从2001年开始的刑事诉讼法修正活动，陆续确认非法证据排除规则，比如2003年9月1日补充规定的“刑事诉讼法”第158条之4规定：“除法律另有规定外，实施刑事诉讼程序之公务员因违背法定程序取得之证据，其有无证据能力之认定，应审酌人权保障及公共利益之均衡维护。”台湾地区，法官对于非法证据排除与否享有自由裁量权，行使该权力需要考虑人权保障与公共利益才能做出决定。

在英国刑事诉讼中，非法证据的排除区别对待不同证据形式。非法自白采取自动排除原则。非法获取的实物证据，英国司法实践中将交由法官决定，即采取裁量排除方式，《警察和刑事证据法》（PACE）第78条将判例法进行了成文化，而且法官裁量权的行使不限于排除以不正当方式取得的证据，而是扩大到所有会对程序的公正性产生影响的证据。

美国非法证据排除规则的制度目的主要还是限制政府行为，而非针对私人行为。所以，美国民事诉讼中私人收集证据领域并未确立非法证据排除规则，除个别判例排除了这样的证据。而且，美国法院也有判例承认警察非法取得的证据在民事诉讼中的可采性。⁽⁴⁾

对于非法取得的证据应否予以排除，德国民事诉讼法没有明确规定，相关司法实践在一定程度上体现了关于非法证据排除规则的适用立场。

德国联邦最高法院在1958年判决中指出，私自录音基本上侵害他人的人格权，依据《德国基本法》第1条和第2条以及《欧洲人权公约》第8条的规定，应可推知任何人可决定其言语之对象范围大小，也可决定其声音是否可被录音而进行保留或传播，除非有正当防卫或基于利益衡量而被认为有正当事由，否则仅仅以事后举证利益为由，不能正当化其私自录音行为。⁽⁵⁾所以，在德国，如果取证方式侵害《德国基本法》第1条、第2条所保障的人性尊严与人格权，原则上相应的证据不具有可采性，仅仅以难以获取证据为由不能使这些行为被正当化。不过，基于利益衡量或正当防卫等原因，非法获取的证据作为例外仍可被采纳。如果擅自拍摄的照片或者偷听行为在公共场所进行，那么一般不视为侵害人格权的非法行为，相关证据的可采性不受影响。在德国，关于隐私权保护的界限存在“三阶理论”。根据该理论，当事人的隐私权包括三个层次：一是为隐私领域（intim sphaere）。这是当事人的隐私权可以绝对对抗国家一切基本权侵犯的核心领域，如果当事人隐私权属于这一领域，应当绝对禁止调查与使用。二是单纯私人领域。在这一领域的违法取证（比如散步时私人之间的谈话），允许以比例原则进行利益衡量而决定证据的可采性。三是社交范围（sozialbereich），属于保护范围之外，无禁止必要。⁽⁶⁾此学说在德国民事司法中亦有相当影响。联邦宪法法院在1973年就录音带的可采性也曾发表立场，该案中联邦宪法法院推翻了地方法院以及区法院肯定录音带的证据可采性的观点，其论理与三阶理论相关。⁽⁷⁾

台湾地区民事诉讼制度没有明确规定非法证据排除规则。司法实践中存在承认和否认非法证据的证据能力的不同实践。

关于承认违法收集证据的证据能力的案件，法院依据的理由略有不同。有一些判决⁽⁸⁾采纳相关证据的理由大致是，民事程序和刑事程序不同，在理论基础及思维方向不可等量齐观，而且在民事诉讼中对方当事人可寻求民事损害赔偿、刑事追究或者其他救济，加之取证困难，因此不适用非法证据排除规则。另外一些判决⁽⁹⁾均以比例原则为基础认可证据能力，这些案件中法院权衡取证手段和取证目的，比较非法证据的价值（基本都存在举证困难或如不及时取证将造成将来不能举证）和对方当事人隐私权等权利受到的损害，没有违背禁止过量原则，从而认可证据能力。对于谈话的私自录音，“最高法院”2005年度上字第2001号判决指出，谈话录音内容如非隐私性对话，又无介入诱导至有虚伪陈述的危险性，基于证据保全的必要及手段方法的社会相当性考虑，自应承认其证据能力。此番论理同样强调比例原则，在“高等法院高雄分院”2008年度上字第91号判决中对此进行了援引。还有一些案件⁽¹⁰⁾基于权衡理论承认证据能力，支持非法证据认定的分离原则，基于证据的关键作用、取证存在的困难，同时对对方人格权没有造成重大侵害，从而认定非法证据的证据能力。此外，还有一些案件同时基于权衡理论和比例原则承认非法证据的证据能力。⁽¹¹⁾(www.xing528.com)

相反，一些判决基于比例原则否认非法证据的证据能力。这些判决⁽¹²⁾分析两方面的法益，认为涉案违法收集证据行为侵害的利益重大，而且考虑到判决可能引起的后续社会效应，⁽¹³⁾从而否定非法证据的证据能力。这些案件均强调违法收集证据行为侵害的对方人格权的重要性以及侵害的严重性。

总体而言，台湾地区的实务采取了分离原则，即取证是否违反实体法与该证据可否在诉讼程序中采纳，这两者应当予以区分评价。尽管司法实践的立场不完全一致，不过，较多的案件经过权衡采纳了相关证据。

在英国，传统上证据排除规则并不适用于民事诉讼。1998年《英国民事诉讼规则》出台以后，其中第32.1条规定，法官有权“排除原本可采纳的证据”，不过必须依据该法第1条的首要目标（“法院能够公正处理案件”）行使自由裁量权。实践中，英国法院在民事诉讼中对于排除非法证据的态度非常谨慎。华威大学案⁽¹⁴⁾是一起被反复援引的典型案件，该案表明在民事诉讼中，当事人通过非法手段获得的证据如果被排除会影响到实体正义，英国法院轻易不会予以排除。⁽¹⁵⁾日本民事诉讼法没有规定非法证据排除规则，一般认为，除了若干例外，日本法院原则上认可一切证据方法的证据能力。⁽¹⁶⁾不过，司法实践中对于非法证据排除问题，日本也出现了正反两种不同的意见。⁽¹⁷⁾

在诉讼程序中，非法证据应否排除实际上是一个价值的冲突与取向的问题。其中的价值冲突体现为程序公正与实体公正的冲突、目的合法与手段违法的冲突、保护自身合法权益与侵犯他人合法权益的冲突。⁽¹⁸⁾不同国家或地区的立场仅管存在价值取向、立法技巧上的微妙差别，但都体现了利益衡量的理念。

刑事诉讼中非法证据排除规则的适用，不同国家之间存在差异，不过，规则背后都体现了利益衡量的理念。排除方式上各国有自动排除和裁量排除之分；一些国家的证据排除方式与证据形式（言词证据或是实物证据）直接挂钩，另外一些国家的证据排除规则对于证据形式不做区分；在非法证据排除规则的设计理念上，有些国家的出发点是限制政府行为，有些国家则侧重于个人基本权利的保护，不管违法收集证据的主体是政府还是个人。总体上它们都经历了从产生、发展到限制的过程。⁽¹⁹⁾对于非法证据，各国刑事诉讼并非简单、绝对地予以排除。德国、我国台湾地区的法律体现了在人权保障和公正司法之间的利益衡量。在美国立法中利益权衡方式没有被直接应用，不过，所有在过去几十年中设立的例外和替代方法都是平衡考虑的结果。⁽²⁰⁾

相比而言，各国民事诉讼中非法证据排除规则的适用总体上非常有限，只有极少数国家明确确立了该项规则。一些国家民事诉讼中出现了非法证据排除的少量个案，主要涉及基本人权的侵犯。总体上，各国民事诉讼领域对此态度谨慎，民事诉讼中的非法证据排除更像是“有限例外”，而非“一般规则”。各国的这种立法情况同样体现了利益衡量的理念，民事诉讼与刑事诉讼相比，较少存在比司法公正更需保护的价值，因而证据轻易不予排除。有些国家的民事诉讼原则上采纳非法证据，只是基于个案的衡量作为例外排除非法证据，而德国、我国台湾地区等民事诉讼中的非法证据排除规则直接体现了利益衡量的理念。

利益衡量的立场也为我国权威学者所认可。李浩教授认为，对于民事诉讼中的违法收集证据，法官应将违法收集证据行为所要保护的合法权益，与违法收集证据行为造成的危害以及给对方当事人或第三人合法权益造成的损害进行比较，以确定哪一种权益更值得优先保护。⁽²¹⁾

我国的刑事诉讼和民事诉讼都确立了非法证据排除规则。我国刑事诉讼非法证据排除规则区分实物证据和言词证据。根据《刑事诉讼法》第56条的规定，采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法获取的非法言词证据应当一律排除；而对于非法实物证据，只有在“取证程序违法已非常明显”“可能严重影响司法公正”而且“不能补正或者做出合理解释”三个条件都具备的情况下，才应当予以排除。关于“可能严重影响司法公正”的认定，法官应当综合考虑违反法定程序以及所造成后果的严重程度。⁽²²⁾对两种不同证据进行区分的基本考量在于：非法收集言词证据的情况下，嫌疑人或被告人的基本人权往往受到直接而且严重的侵害，因而直接排除所涉言词证据；非法收集实物证据的情况下，嫌疑人或被告人的人权也可能受到侵害。不过，一方面这种侵害可能是间接的或者相对较轻，另一方面，实物证据具有客观性、不可替代性，予以排除后，事实往往难以查明或确认，所以只有在具备严格的条件下，法官才考虑排除非法收集的实物证据。可见，我国刑事诉讼非法证据排除规则同样体现了利益衡量的理念。

关于民事诉讼中的非法证据应否排除的问题上，我国学术界主流观点是持“肯定论”。在肯定论学说的影响下，我国民事诉讼非法证据排除规则先后出现于三个司法解释：其一，1995年《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（简称《批复》）规定：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”其二，2002年《旧证据规定》第68条规定：以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。其三，2015年《民诉法解释》第106条对非法证据的判断标准进行了调整和完善，规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。从《批复》确立了非法证据排除规则之后，证据排除标准呈现了愈加严格和谨慎的态度。尤其是，《民诉法解释》中的非法证据排除标准增加了“严重违背公序良俗”，并将原来规定的“侵犯他人合法权益”改为“严重侵害他人合法权益”，这是考虑到有些取证方式可能会侵害他人的合法权益，如果严格按照《旧证据规定》中的判断标准有时会产生非常不公平的结果，不利于保护受害人的合法权益。新的非法证据排除标准在一定程度上体现了利益衡量的理念，意味着对他人合法权益造成的一般性侵害不会导致证据排除。尽管如此，《民诉法解释》中利益衡量作为非法证据排除规则的基本理念没有明确和充分地确立，仍然缺乏灵活性。比如，通过非法方法收集到查明事实所必需的重大关键证据可能造成了“严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗”之后果，因法院缺乏利益衡量的自由裁量空间，须僵化地排除证据；可是，当所涉证据具有显著的重要性和不可替性，根据利益衡量的理念去作判断，则结论未必一定如此。

利益衡量的理念在民事诉讼包括知识产权民事诉讼中非法证据排除与否问题上，应予以适用。非法证据排除的复杂性在于该问题上蕴含多种价值冲突，法院根据违法收集证据的原因、方式、违法收集证据所追求的合法权益、待证事实的重要程度、受损害权益的性质、受损害合法权益的严重程度、取证人主观上是否有过错等因素，综合决定是否予以排除。关于决定的理由，应当在裁判文书中写明，⁽²³⁾以防止法官自由裁量权的滥用。