我国知识产权诉讼中商业秘密保护的不足与完善

在我国知识产权诉讼中，证据提出和证据保全的过程同样面临如何妥善保护商业秘密的问题，不过，我国的相关立法与实践存在诸多不足。

我国民事诉讼中的商业秘密保护制度包括以下内容：对于涉及商业秘密的案件，当事人可以申请不公开审理；⁽⁸⁵⁾对涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示；⁽⁸⁶⁾关于公众可以查阅的发生法律效力的判决书、裁定书，涉及商业秘密的内容除外；⁽⁸⁷⁾法院可以依职权或者当事人的申请限制其他当事人（及代理人）阅览、复制涉密证据材料或者限制阅览、复制涉密证据的主体；⁽⁸⁸⁾此外，查阅案件材料中涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的，诉讼代理人应当保密。⁽⁸⁹⁾与美国采取彻底公开主义、案件卷宗允许案外人阅览不同，在我国，不存在卷宗材料的一般公开，只涉及其他案件审理活动的公开，比如公开开庭、公开举证和公开质证等。

此外，《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（以下简称《知识产权审判职能意见》）第25条规定：完善商业秘密案件的审理和质证方式，对于涉及商业秘密的证据，要尝试采取仅向代理人展示、分阶段展示、具结保密承诺等措施限制商业秘密的知悉范围和传播管道，防止在审理过程中二次泄密。《知识产权审判职能意见》体现了我国知识产权诉讼中商业秘密保护的司法政策，但具体操作性规则有待确立与完善。

总体而言，我国民事诉讼中商业秘密保护的立法以及司法解释简单粗放，过于原则，知识产权诉讼中的商业秘密保护缺乏充分的保障。比如，知识产权诉讼证据保全中尤其存在商业秘密保护不足的问题，随着司法透明度和信息化改革的推进，对审判流程和裁判文书公开的要求不断提高，泄密的风险增大，诉讼进程的每个环节以及审判流程的每个阶段，即从立案到审判、执行、档案管理等各诉讼阶段，都存在着泄密的可能。⁽⁹⁰⁾此外，在我国民事诉讼中，不公开审理以当事人申请为条件，没有规定法院应向当事人释明可以申请不公开审理，导致实践中应适用而未适用不公开审理的几率增大，泄密风险也相应增大。为此，一些实务界人士特别强调了法院积极行使释明权的必要。⁽⁹¹⁾除了不公开审理的适用，对于涉密证据的不公开质证，如何保护商业秘密也缺乏具体制度的保障。

我国司法实践中主要运用的保密措施包括签订保密协议、分阶段展示涉密证据、仅向代理人展示涉密证据，有些地方法院也试行了保密令制度。

正如《知识产权审判职能意见》第25条规定的那样，法院可以依职权或者依申请将展示证据的对象仅限于代理律师。⁽⁹²⁾不过，这种做法的问题在于：其一，我国知识产权诉讼中并没有施行强制代理制度或者指定诉讼代理制度，当事人没有委托代理人的情况下，应当如何操作成为一个难以逾越的问题。其二，实践中，多数律师缺乏与涉案商业秘密相关的专业知识，仅向代理人披露涉密证据，虽有利于商业秘密的保护，但是律师无法理解技术性事项并展开有效质证，致使质证效果难以令人满意。所以，在实践中法院往往先征询双方当事人的意见，根据诉讼对等原则，通过双方协商的方式确定参与质证的人员范围。⁽⁹³⁾实际上，商业秘密披露对象的范围大小，是“商业秘密保护”与“当事人公平信息权”之间的平衡问题，应当鼓励双方当事人进行协商，使双方均享有表达意见的机会，同时由法院就主体范围予以裁量决定。⁽⁹⁴⁾“仅向代理人展示”的做法相当于美国保密令中最高密级“仅限于外部律师”的保护力度，应当十分谨慎地适用，否则存在损害相对人正当程序权利或者攻击防御能力的较高风险。

“分阶段展示”也是《知识产权审判职能意见》第25条规定建议的做法之一。证据交换或出示过程中，特别是在发明专利和商业秘密案件中存在很多涉密证据材料。权利人没有必要一开始全部展示涉及商业秘密的内容，可以分阶段展示，对方分阶段质证。法院应当结合案件的性质和类型，依据证据出示对等原则，根据权利人展示涉密证据的程度，确定对方展示证据的相同程度。权利人应明确其商业秘密的秘密点并提交载体，证明商业秘密的内容、价值以及采取了合理的保密措施。若原告举证不足以证明商业秘密的成立，则法院不必要求对方进行证据交换和质证，从而避免了被告商业秘密此后被不合理地予以公开。在具体程序操作中，可将当事人提交证据包含的商业秘密划分为外围技术和核心技术，并细化为若干层次。对比双方出示的相关技术资料的类似性时，从外围技术到核心技术逐步深入，证据展示的层次以能够认定侵权的必要性为限。⁽⁹⁵⁾分阶段展示作为具有较强操作性的司法实践获得了一些资深法官的认可和推荐。⁽⁹⁶⁾实际上，在台湾地区的知识产权诉讼中，也存在着类似实践：为避免商业秘密的一次提出导致他人全然知悉的风险，或基于诉讼策略考虑，仅提出部分营业秘密，如果这样即可与权利人主张的专利技术范围相区分，而达到让法院认定并无侵权行为，那么申请人将可采取分阶段方式来开示营业秘密内容；针对不同的对象，这样的披露方式也可达到分散营业秘密内容的目的。⁽⁹⁷⁾不过，这种做法只是“抱着石头过河”的权宜之计，不能根本上解决商业秘密泄露的问题，同时容易导致程序的繁琐和拖延。

签署保密协议或保密承诺书是许多地方法院保护商业秘密的常用手段。⁽⁹⁸⁾保密协议的内容包括：①商业秘密的信息范围，一般由权利人指定，法院进行复核。②保密的方式，通常要求不得私自复制、阅览、摘抄、录音或拍摄秘密信息，不得为该案以外目的而使用、披露或允许他人使用上述秘密信息。③违反保密义务应承担的法律责任。⁽⁹⁹⁾江苏省高级人民法院《侵犯商业秘密纠纷案件审理指南（2010）》第7.3条规定：在证据交换前，应当要求当事人、当事人的代理人、法院或当事人聘请的技术专家、鉴定人员、诉讼中有可能接触秘密信息的其他诉讼参加人签署书面承诺，保证不披露、使用或允许他人使用其可能接触到的对方当事人的商业秘密，否则承担相应的法律责任。⁽¹⁰⁰⁾但在具体操作层面，法院通过什么程序认定义务人是否承担责任、义务人应承担法律责任的类别、如何追究义务人的法律责任以及义务人如何寻求救济途径等问题，均缺乏明确的法律依据。与美国的保密令、我国台湾地区的秘密保持命令制度相比较，保密协议、保密承诺函的法律约束力、威慑力有所欠缺，更多地体现其警示性，尚不足以起到防范作用。⁽¹⁰¹⁾

司法实践中，对于涉及技术特征对比的技术类商业秘密案件，为固定争议的技术事实，一般会通知双方当事人、代理人以及技术专家到场，采取现场勘验和技术比对相结合的保全方式进行证据保全。⁽¹⁰²⁾被告的证据材料尚未经过充分甄别，其商业秘密可能遭受侵害或泄露，因此应当由申请人的代理人代为到场。⁽¹⁰³⁾申请人及其雇员、负责人原则上不应到场。但我国相关法律对于证据保全实施程序中对申请人的在场见证权的排除或限制并未涉及。

我国一些地方法院在审理知识产权诉讼案件中已试行保密令制度。比如，厦门市中级人民法院2010年12月24日出台的《知识产权审判保密令制度（试行）》规定了保密令制度，其主要包括：法院可依申请或依职权发布保密令；受保密令约束的人不得将商业秘密用于诉讼以外的目的，不得对其他人泄露；诉讼中限制或禁止阅读、摘抄、复制，诉讼结束后限制归档案卷的查阅，作出保密令裁定的案件归档后，有关单位或个人需要查阅案卷的，应由审理该案件的业务庭庭长审批同意；对于违反保密令规定的，依照民事诉讼法有关妨碍民事诉讼强制措施的规定，可以对相关责任人拘留、罚款，情节严重的可以追究刑事责任。依据厦门市中级人民法院民三庭负责人的解释，该制度旨在发挥司法能动性，为当事人解决其商业秘密保护的后顾之忧并维护其权利，其法律基础是《民事诉讼法》第111条第1款⁽¹⁰⁴⁾和第154条第1款⁽¹⁰⁵⁾的规定。⁽¹⁰⁶⁾厦门市法院试行的保密令制度是在借鉴我国台湾地区保密令制度的基础上，在我国民事诉讼法框架内一次制度创新的尝试。它明确规了以下内容：保密令程序的启动，诉讼中披露的商业秘密不得用于诉讼外目的，具体保密措施以及违反保密令的惩罚。

上述做法具有一定的实践意义，为我国知识产权诉讼法未来确立保密令制度进行了有益探索。同时，它具有明显的不足之处：首先，规定的内容比较简单粗放，很多重要事项没有涉及，比如保密令申请的条件及审查标准。其次，法院可以依职权发布保密令的规定体现了过于浓厚的职权主义色彩。再次，违反保密令惩罚的规定过于抽象，惩罚力度不具有威慑性，难以保障保密令制度的有效实施。最后，对于保密令的签发及其内容无法获得上诉的救济，对当事人的权利保护不够充分。

综上，我国现有制度并不足以充分保护知识产权诉讼中的商业秘密。尤其是双方当事人之间存在商业竞争关系的情况下，当事人可能滥用程序，表现在两个方面：其一，当事人谎称存在商业秘密并据此拒绝证据提交的要求；其二，当事人提起恶意诉讼，试图不当获取其竞争对手的商业秘密。⁽¹⁰⁷⁾依据相关调研，在关于商业秘密的诉讼中，原告胜诉率较低的原因之一就是原告消极举证，原告担心将被告原本尚未掌握的商业秘密透露给被告，仅提交其确定已被他人知悉的资料，从而导致举证不足。⁽¹⁰⁸⁾

我国知识产权诉讼证据收集制度的改革趋势进一步提高了完善保密制度的必要性。在证据收集制度不断完善的背景下，当事人取证能力在得到加强的同时，对证据持有人商业秘密的保护也应加强，以实现利益平衡。因此，在原有保密制度的基础上，我国应当加强完善保密制度。

书证（文书）提出命令和法院调查取证均涉及商业秘密的保护，而且在将来我国确立了信息权制度的情况下，信息提供命令也会涉及商业秘密的保护。法院命令当事人或第三人披露证据或信息应以商业秘密的保障为条件，法院有权也应当根据具体案情选择采取适当的保密措施。我国应当采取绝对保护（如特免权制度）和相对保护相结合的模式，在相对保护模式下，既包括一般公开的限制（如不公开审理、不公开质证），也包括个人公开的限制（在场见证权或卷宗阅览权的限制）。

证据保全也往往涉及商业秘密的保护。为平衡当事人正常生产经营的权利和保障申请人证据收集权，应尽可能适当地固定涉密内容的范围，并限制接触人员范围。在实施保全过程中避免申请方当事人接触被保全信息，必要时可以通过委托或者聘请与双方无利害关系的第三方专家参与保全，及时剔除超范围查封的内容。⁽¹⁰⁹⁾为保护证据保全申请人的利益，如果当事人未委任代理人，法院可要求其指定代理人或直接为其指定特别代理人，由后者代为陈述立场与意见。(www.xing528.com)

应完善涉密证据交接留痕制度，减少涉密证据的流通次数，在立案、审判、执行、上诉移送等不同环节的交接要有交接记录。⁽¹¹⁰⁾案件审结后，对涉密证据以及文书附件单独装订涉密副卷。归档后，他人申请查阅档案材料的，不得查阅涉密副卷。

涉密信息的电子化，应当与同案件其他案卷材料区分处理，在流转程序中添加保密提示卷标，或者通过权限配置的方式，仅限案件合议庭成员、书记员查看包含商业秘密信息的流转材料，通过技术手段防止涉密信息在内部办案系统中的泄露。⁽¹¹¹⁾

在未来我国确立了特免权制度以后，商业秘密的绝对保护方法主要是通过商业秘密特免权⁽¹¹²⁾或者与商业秘密保护相关的特免权⁽¹¹³⁾的承认与行使得以体现。尽管商业秘密的绝对保护模式存在明显的弊端，尤其是在有其他诸多选项的情况下更是如此。不过，仍然不能完全排除使用商业秘密绝对保护方法的可能性。如果商业秘密的公开会导致当事人或第三人的重大损害，在具体情况中难以获得更优的保密方法的情况下，基于利益衡量，商业秘密的不予公开即具有了正当性和合理性。所以作为商业秘密的绝对保护方法，我国知识产权诉讼中承认商业秘密特免权及其相关特免权仍然是必要的，尽管法院应严格审查这一权利行使的条件，该权利的行使只是一项例外，而不是常规方法。

因知识产权案件的专业性和复杂性，我国知识产权诉讼代理呈现专业化发展的趋势，一大批执业经验丰富的专业律师逐渐集中于这一领域，相对于其他民商事案件，知识产权案件有律师代理的比例已经处于相当高的状态，在浙江等发达地区，这个比例已经达到80%—90%，⁽¹¹⁴⁾但是仍然有必要完善代理制度，以满足商业秘密保护的需要。

知识产权诉讼实践较多地涉及商业秘密保护，作为保密的措施，当事人或者其雇员、负责人的在场见证权、案卷阅览权往往有必要予以排除或限制（尤其是在证据保全的实施过程），这时为了保护该方当事人的正当程序权利，由其代理人代为行使相应权利是必要的。这样，如果该方当事人尚未指定代理人，法院应有权依法要求其指定代理人或者直接为其指定代理人，以保护其利益。

不过，作为长久之计，我国在知识产权诉讼中应当考虑确立强制代理制度。强制代理是指在民事诉讼中，必须由律师作为当事人的代理人代为实施诉讼行为。知识产权诉讼案件的案情往往较为复杂、专业性强，强制代理除了可以满足商业秘密保护的需要从而有利于双方充分的证据披露，也可补强知识产权诉讼当事人的诉讼能力、实现当事人的平等对抗，同时对我国知识产权诉讼中潜在的过度职权主义色彩产生抑制作用。是否采纳强制代理制度取决于案件的特点和诉讼程序的要求，并且受到诉讼成本、法律文化等因素的影响。如今，在一审程序的知识产权纠纷等新型复杂案件中适用强制代理制度的条件逐步具备，可以着手构建强制代理制度。⁽¹¹⁵⁾

为保护商业秘密，防止商业秘密泄露，通过立法确立秘密审查程序也是一种必要的选择，包括在决定是否采取具体保护措施之前，通过中立第三人（鉴定人或专家）对权利人所谓“商业秘密”进行秘密审查，决定相关资料是否构成商业秘密，并制作专家报告。如果不构成商业秘密，法院可要求持有人予以披露。如果构成商业秘密，中立第三人则可以根据情况建议保密措施，比如由中立第三人涂黑证据的涉密部分然后由法院要求披露，或者法院发布保密令，法院也可以决定不公开审理、不公开质证，甚至商业秘密持有人可以拒不提出商业秘密（这仅在商业秘密的提出会损害当事人或第三人的重大利益或者符合证据提出义务的其他例外时才具有正当性）。

中立第三人应当负有保密义务，通常被要求另外签署保证书并承诺不将所知信息对外泄露，或者由法院向其发布保密令。秘密审查涉及对当事人的在场见证权的排除和卷宗阅览权的限制。在秘密审查程序中，法院可依职权禁止知识产权权利人于调查证据期日在场，仅允许负有保密义务的诉讼代理人、辅佐人等参与该证据调查，同时限制权利人本人阅览笔录卷宗的权利。

保密令制度的功能在于鼓励证据披露，有利于维护武器平原则和发现案件事实，同时最大程度地保护商业秘密，从而实现利益平衡。

有两种保密令制度的立法模式可供我国参考：其一，实体法模式，比如日本2004年修改《特许法》，其中第105条第4—7款增设保密令制度，另外《实用新型法》第30条、《外观设计法》第41条、《商标法》第39条以及《不正当竞争防止法》第10—12条都规定了该项制度。其二，特别程序法模式，比如我国台湾地区在2007年于“民事诉讼法”之外另外出台了“智慧财产案件审理法”，其中第11—15条、第35—36条增设保密令制度。就立法技术而言，第一种模式牵涉多部法律的修订以及实体规则与程序规则间的融合，导致繁杂的立法修订，而第二种模式更为简便易行。建议我国制订“知识产权特别程序法”，将保密令制度和近几年作为热点讨论的知识产权诉讼其他制度（如证据披露制度、专家证人制度、技术审查官制度、消费者问卷调查制度）一并规定。该项制度应包括以下内容：

首先，当符合以下申请条件时，当事人或第三人可向法院提出保密令申请：①当事人出示或依法本应出示的文件资料记载了其商业秘密；②该文件资料的出示可能侵害其商业秘密，因而具有限制出示或使用的必要性。申请书应记载下列事项：①保密义务主体；②保密令保护的商业秘密；③关于该申请符合保密令申请条件的说明。如果法院认为需要签发保密令但当事人没有申请的，应予以释明，涉及第三人商业秘密保护的，法院可以依职权签发保密令。在保密令审查方面，法院应享有适当的自由裁量权，不过也应对案件作出全面审查，尤其是在判断“必要性”时需综合考虑多方面因素，在利益衡量的基础上作出决定。

其次，保密义务的主体限于因案件审理可接触该商业秘密的人，包括其他当事人、代理人、鉴定人、证人、专家辅助人及其他诉讼参与人。在实践中法院可借鉴美国经验，对于不同保密级别的商业秘密确定不同的保密措施或者限定不同范围的义务主体。为避免当事人通过恶意诉讼窥探竞争对手的商业秘密，法院可以考虑将其他当事人的企业法务和“竞争性政策制订者”排除于保密义务主体之外，同时限制其阅览、复制涉密证据材料的权利。法院有权确定具体保密义务的形式与内容。为防止法官的自由裁量权过于宽泛，应当通过司法解释、案例指导制度以及地方性司法文件确立详细的保密令程序指引，以兼顾裁定的可预见性。同时，基于协同主义理念，法院在作决定前应鼓励当事人发挥主导作用，保密令的内容可以由双方商定，⁽¹¹⁶⁾然后由法院予以核准。如果双方意见分歧难以弥合，或因协商可能造成程序拖延，那么法院应及时介入、确定保密令的内容。

最后，关于保密令的效力，保密令的义务主体不得将保密令保护的商业秘密使用于该诉讼以外的其他目的，也不得向其他任何保密令义务主体之外的人披露。而且，保密令应规定当事人或代理人必须在诉讼终结后一定期间（比如60天）内，将所有包含商业秘密的文件资料返还于提供方或将其销毁。如果法院在后续程序中认为保密令的内容确有不适合之处，它可以依职权或依申请变更和撤销保密令。如果不服法庭关于保密令所做的裁定，当事人有权提出上诉。

如果缺乏有效处罚，那么保密令或者保密协议将难以得到切实遵守，知识产权诉讼中的保密制度将因缺乏司法权威而难以切实执行。我国民事诉讼中普遍存在藐视司法权威的情况，这在很大程度上应归因于我国《民事诉讼法》第10章（“对妨碍民事诉讼的强制措施”）的立法不足，具体表现为：条文数量过少（从第109—117条），表述不清，导致强制措施难以落到实处；未能准确定位强制措施的性质，片面地将其视作“教育手段”或“教育手段为主”，致使惩罚力度不足以产生威慑力。⁽¹¹⁷⁾厦门市法院施行的保密令制度的法律依据分别是我国《民事诉讼法》第154条第1款和第111条第1款，法院依据前者可作出保密令的裁定，依据后者可追究违反保密令的责任；第111条中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”指向《刑法》第313条（“拒不执行判决、裁定罪”）⁽¹¹⁸⁾和《刑法修正案（九）》新增设的第308条之1（“泄露案件信息罪”）⁽¹¹⁹⁾，两罪存在竞合的可能。在以往的刑事司法实践中，依据《刑法》313条最终追究刑事责任的比例畸低，对于责任人多适用拘留，“以拘待刑”现象突出，即使认定构成犯罪，判处的刑罚也多为缓刑。⁽¹²⁰⁾而对“泄露案件信息罪”的理解仍然存在分歧，其适用效果与影响尚待观望。⁽¹²¹⁾为维护司法权威和司法机关正常活动，应当明确规则的适用标准并完善相关程序，切实落实相关惩罚措施。有效的责任追究可为知识产权诉讼保密制度提供必要的坚实的保障。