我国知识产权诉讼保密令制度及其实施

台湾地区2007年颁布的“智慧财产案件审理法”第11—15条以及第35、36条规定了秘密保持命令（保密令）制度。此外，2008年先后颁布的“智慧财产案件审理细则”第19—27条以及“法院办理秘密保持命令作业要点”进一步规定了保密令制度。

“智慧财产案件审理法”第11条第1项规定：“当事人或第三人就其持有之营业秘密，经释明符合下列情形者，法院得依该当事人或第三人之声请，对他造当事人、代理人、辅佐人或其他诉讼关系人发秘密保持命令：一、当事人书状之内容，记载当事人或第三人之营业秘密，或已调查或应调查之证据，涉及当事人或第三人之营业秘密。二、为避免因前款之营业秘密经开示，或供该诉讼进行以外之目的使用，有妨害该当事人或第三人基于该营业秘密之事业活动之虞，致有限制其开示或使用之必要。”

据此，申请人须就保密令申请符合条件予以释明，包括两点：其一，相关信息为商业秘密；其二，具有限制该商业秘密开示或使用的必要性。“释明”是指当事人提出的证据无需使法院达到确信程度，获得薄弱的心证，相信其事实主张大概如此即可。⁽⁶⁴⁾其中的“营业秘密”，必须是符合“新颖性”“经济价值性”以及“秘密性”三项要件的方法、技术、制程、配方、程序、设计或其他可用于生产、销售或经营的信息。⁽⁶⁵⁾因为营业秘密的开示，有妨害当事人或第三人基于该营业秘密的经营活动之虞，所以有限制其开示或使用的必要性。实践中，在申请人与被申请人之间具有市场上的竞争关系亦可构成限制开示的必要性。新竹地方法院曾指出，相对人尚未通过阅览书状或调查证据以外的方法知悉或持有相关证据的内容，该证据所含申请人的营业秘密，且申请人与对方当事人“就本件系争商品在全球市场有竞争关系”，该证据内容如果公开披露，申请人“即可能丧失其商业竞争之优势，而有妨害声请人基于证据所载内容之事业活动之虞。是以本件声请经核无不合，应予准许”。⁽⁶⁶⁾

不过，对方当事人、代理人、辅佐人或其他诉讼关系人，在申请前已依书状阅览或证据调查以外的方法取得或持有该营业秘密时，上述规定不具有可适用性。此时，知悉营业秘密之人，是否以及在何程度范围内得使用该营业秘密、开示或使用该营业秘密将产生何种法律效果等问题，应通过其他法律加以规范，而与秘密保持命令制度没有关系。⁽⁶⁷⁾

依“智慧财产案件审理法”第12条的规定，秘密保持命令申请，应以书状形式提出，并记载下列事项：①应受秘密保持命令约束之人。②应受命令保护的营业秘密。③符合申请条件。就申请书应载事项而言，应依“智慧财产案件审理细则”第20条进行，该条要求申请书就应受命令保护的营业秘密，得以间接引用方式为之。所谓以“间接引用方式”，指不直接将营业秘密记载于申请书，只表明出处。同时，保密令裁定的正本也不得以记载营业秘密的文书为附件，以免泄露营业秘密的内容。⁽⁶⁸⁾比如，裁定主文的记载方式可以简略表述为“相对人就如附件营业秘密目录所记载之营业秘密，不得为实施该诉讼以外之目的而使用之，或对未受秘密保持命令之人开示”。至于该附件之目录，可简略记载：“被告于×年×月×日所提出文书，第×页×行起至第×页×行止，所记载之营业秘密。”⁽⁶⁹⁾

关于保密令的内容，依照“智慧财产案件审理法”第13条和“智慧财产案件审理细则”第25条的规定，⁽⁷⁰⁾一般采取记载禁止内容的方式，法院并无太大的裁量权。此外，法院可以根据个案实际情形的需要行使裁量权，规定保密令的期限。

由于秘密保持命令申请涉及当事人或第三人营业秘密能否在本案诉讼中开示等问题，法院应先为处理，故依情形法院得先暂停本案诉讼就该营业秘密部分程序之进行（参见“智慧财产案件审理细则”第24条）。

对于该项申请，法院以裁定方式准许或驳回。准许秘密保持命令的裁定不得抗告，如对准许之裁定不服时，相对人应依据撤销程序寻求救济。不同的是，就驳回秘密保持命令申请的裁定，则允许申请人依一般抗告程序表示不服。同时，此裁定应送达申请人及受秘密保持命令约束之人，且自送达时发生效力。⁽⁷¹⁾依据相关规定的立法理由，对准许裁定不服不得上诉的目的在于“避免于抗告过程中，发生秘密外泄而无从规范之情形”。⁽⁷²⁾

依“智慧财产案件审理法”第11条的规定，当事人或第三人得就其持有的营业秘密，向法院申请对他方当事人、代理人、辅佐人或其他诉讼关系人发布秘密保持命令。而应受秘密保持命令约束之人，以得因本案接触该营业秘密之人为限。如他方已委任诉讼代理人，其代理人宜并为受秘密保持命令之人。法院在核发秘密保持命令裁定前，得通知两方就应受秘密保持命令约束之人的范围协商确定（参见“智慧财产案件审理细则”第21条）。如果他方当事人正为秘密持有人所不欲使其知悉秘密之人时，则他方当事人应为非受秘密保持命令约束之人，而且可申请通过卷宗阅览权及在场见证权的限制，使其不得接触秘密资料。此时，为保障他方当事人诉讼权，通常即由其诉讼代理人受秘密保持命令约束，以便其可以接触和了解案件卷宗。⁽⁷³⁾

如果非受秘密保持命令约束之人，也未被限制或不许阅览卷宗，那么当他请求阅览案件卷宗时，为避免营业秘密外泄，“智慧财产案件审理法”第15条明文要求法院书记官必须立即通知秘密保持命令的申请人，并且在该人接通知14日内，不得将案件卷宗交付阅览。此规定的目的在于，赋予原申请秘密保持命令之人得在此期间内向法院申请，对请求阅览之人追加核发秘密保持命令或禁止（限制）其阅览诉讼卷宗的机会，以确保秘密保持命令所保护的营业秘密不因此泄露。⁽⁷⁴⁾

依照“智慧财产案件审理法”第11条第3项的规定，⁽⁷⁵⁾如果法院已依当事人或第三人的申请，核发秘密保持命令，则受秘密保持命令约束之人，不但不得将该受保护的营业秘密，使用于实施该诉讼以外的其他目的，亦不得向其他任何未受秘密保持命令约束之人开示。据此，受秘密保持命令的律师、代理人即不能将所阅览含有秘密保持命令禁止的案卷资料，私下交付他人阅览，或交由其律师助理影印。

依“智慧财产案件审理法”第13条的规定：“准许秘密保持命令之声请时，其裁定应送达声请人及受秘密保持命令之人。秘密保持命令自送达受秘密保持命令之人，发生效力。”而且，依“智慧财产案件审理细则”第27条第1、2项的规定：“法院对于秘密保持命令不得为公示送达”；“法院依第21条第2项通知协商时，得晓谕两造协议由应受命令之人到院领取秘密保持命令。”这是因为秘密保持命令的送达，关系到商业秘密的保护以及相关人保密义务的产生，应较一般诉讼文书的送达更为谨慎。

“智慧财产案件审理法”第35条第1项规定，违反本法秘密保持命令者，处3年以下有期徒刑、拘役或并科新台币10万元以下罚款。刑事追诉则尊重当事人的意愿，依第35条第2项之规定，该罪为告诉乃论（自诉案件）。(www.xing528.com)

在相关情况下，对于保密令的违反采用双罚制。“智慧财产案件审理法”第36条规定：法人之负责人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他从业人员，因执行业务犯上述之罪者，除处罚其行为人外，对该法人或自然人亦科以前条第一项之罚款。对前项行为人告诉或撤回告诉者，其效力及于法人或自然人。对前项法人或自然人告诉或撤回告诉者，其效力及于行为人。

“智慧财产案件审理法”第14条规定：受秘密保持命令之人，得以其命令之申请自始欠缺第11条第1项的积极要件（“商业秘密的存在”和“具备必要性”），或有同条第2项的消极要件（相对人、代理人、辅佐人或其他诉讼关系人，在申请人申请前已自阅览或证据调查以外之方法取得或持有营业秘密），或其原因嗣已消灭，向诉讼系属的法院申请撤销秘密保持命令。可见，申请撤销的理由包括保密令的发布“自始不当”和“嗣后不当”两种情况。前者是指在秘密保持令申请时即欠缺实质要件；后者是指秘密保持命令在核发时具备秘密保持命令的实质要件，因嗣后情况发生变更而使得实质要件欠缺的情形。

关于撤销秘密保持命令的裁定，依“智慧财产案件审理法”第14条第4项的规定，无论撤销申请被准许还是驳回，当事人均得为抗告。撤销秘密保持命令的裁定“经裁定撤销确定时，失其效力”。⁽⁷⁶⁾该失效的时点可能不是送达时，因为如果当事人提出抗告，失效要等到法院对抗告做出裁定。这与核发秘密保持命令的裁定送达时生效不同，区别对待的理由是着眼于营业秘密保护的实效性。如果撤销秘密保持命令的裁定不待确定即生效力，相对人（即秘密持有者）就该裁定提起抗告时，将有可能发生在抗告程序中营业秘密外泄的情形，即使抗告，法院嗣后废弃原撤销裁定，也已无从补救。⁽⁷⁷⁾撤销秘密保持命令的裁定确定时，除申请人及相对人外，就该营业秘密如有受秘密保持命令约束的其他人，法院应通知其撤销之意旨。⁽⁷⁸⁾

台湾地区知识产权诉讼中的保密令制度与美国的相关制度具有一定的不同，表现在保密令的适用范围、法院的自由裁量权、保密制度的精细化程度等方面。

在美国，保密令制度并不局限于知识产权诉讼，它规定在《美国民事诉讼规则》之中，适用于一般民事案件；而台湾地区仅在知识产权诉讼中引入保密令制度。保密令制度复杂且精细，运作成本颇高。不过，随着配套制度和法律环境的完善以及司法经验的积累，已在知识产权诉讼中施行保密令制度的法域（如我国台湾地区、日本）可以考虑在其他诉讼领域推行保密令。整体而言，该制度在台湾地区已显现它所应具有的积极功效，有必要认真思考将此程序机制扩展至其他诉讼类型，在民事诉讼法中增订具有普遍适用性的规定，使保密令制度发挥的效用，获得全面性的实践。⁽⁷⁹⁾

美国保密令制度作为证据开示制度的有机组成部分，延续了证据开示中鼓励当事人对抗下的合作模式，法院仅在必要时介入，充分体现了当事人进行主义的诉讼理念。在我国台湾地区知识产权诉讼中，保密令制度是作为文书提出义务的制度配套，虽然鼓励双方当事人就受保密令约束之人的范围通过协商确定，但是当事人关于保密令的申请及相关程序主要通过法院推进，显然保留了职权进行主义的诉讼模式。

如前文所述，在保密令内容方面，美国法庭享有自由裁量权，可以灵活决定。“智慧财产案件审理法”第13条第1项规定之下，法院仅可在秘密保持命令中以“排除”方式记载其禁止的内容，法院对于禁止的内容和方式并无太大的自由裁量权，也无法裁定受秘密保持命令之人可在一定条件或方式下对营业秘密以披露、开示或进行其他有限制的利用。

有观点认为，立法准许秘密保持命令的裁定所应载明“受保护之营业秘密”“保护之理由”以及“禁止之内容”，在法律解释上，可将营业秘密的“保护程度与方式”，解释为属于“禁止之内容”的范围。⁽⁸⁰⁾且由于秘密保持命令之内容，必须尽量兼顾所有相关利害的考虑，从而就其具体内容的形成，在践行赋予相关程序主体必要程序保障的审理程序后，应赋予法院行使裁量权的一定空间，而无需完全受当事人申请内容的拘束。不过，法院于裁量形成秘密保持命令的内容时，仍应在当事人实际产生争执的范围内进行，并尽可能尊重相关程序主体的意见。⁽⁸¹⁾

美国的保密令的一个显著特征是商业秘密分级，而且不同级别的商业秘密分别适用于不同范围的义务主体，形成严密精细的商业秘密保护体系。商业秘密级别越高，可接触、知悉商业秘密的义务主体范围越窄。此外，曾接触商业秘密的专利工程师或专利律师受到“专利申请禁止”（patent prosecution bar）的限制。而台湾地区的立法并没有关于不同保密级别与不同义务主体相互结合的类似规定。

美国联邦地区法院就其签发的保密令，具有予以变更的广泛自由裁量权，同时赋予当事人寻求救济的权利，当事人如果不服，可向巡回法院寻求救济。而在台湾地区，对于具备相关要件但是内容不当的保密令未明文提供撤销以外的任何救济途径，不论主体范围过大或过小均是如此，这遭到台湾地区学者强烈的质疑。⁽⁸²⁾

在普通法国家的实践中，追究违反保密义务的责任，甚至在必要时以藐视法庭罪追究刑事责任并无明显争议。在我国台湾地区，应否以刑事追责保障保密义务的履行存在争议。有观点认为，营业秘密法无刑罚规定即可推知，营业秘密的保护非以刑罚为必要手段。⁽⁸³⁾

实际上，反对刑事追责的观点有失偏颇，刑事追责是保密令能否成功实施的关键，因而具有必要性。在知识产权诉讼中，对于违反保密令的义务主体施加刑法处罚，意在加强知识产权诉讼中当事人的证据收集权，该罪保护的客体不仅是权利人的保密利益，还有司法权威以及司法机关的正常活动，这与实体法中商业秘密保护制度的目的不同，因此应否刑事追责不能与实体法做简单类比。事实上，同为大陆法系的德国在这种情况下也有刑事追责的规定，其《法院组织法》第174条第3项明确规定，法庭不公开审理时，法院可以命令在场之人对于经由辩论或官方文书中所知悉之事实负有保持秘密之义务，若违反该义务可根据德国《刑法》第353条之4受刑事处罚。⁽⁸⁴⁾