知识产权诉讼中的证据收集制度：比较法视角

在美国知识产权诉讼中，从不承认商业秘密享有绝对的特免权，⁽³⁹⁾任何禁止商业秘密的披露都是少见的，通常法院会发布保密令。⁽⁴⁰⁾所以，美国知识产权诉讼中商业秘密保护问题不是“应否开示”，而是“在什么条件下对何人开示”。美国知识产权诉讼保密令制度包括成文法和判例法。

美国知识产权诉讼中商业秘密保护的基本制度体现于《联邦民事诉讼规则》和《统一商业秘密法》。《联邦民事诉讼规则》第26（c）条规定了保密令，作为证据开示制度的一部分，它普遍适用于民事诉讼，而非专门适用于知识产权诉讼。依据该项规定，当事人或其他人基于正当理由而提出拒绝披露的动议，法院为保护该当事人避免因诉讼而处于恼怒、尴尬、压抑或负担不正当费用，或因为以下理由可依申请发出拒绝披露的令状：“……（7）该信息系商业秘密，所以不宜被披露或不宜以指定方式被披露。”除此之外，1979年《统一商业秘密法》第5条规定：“依据本法进行的诉讼，法院应以合理的手段保护商业秘密。合理的手段包括在调查程序中的保密令、不公开进行审理、封存诉讼记录、非经法院允许禁止诉讼有关人员公开其在诉讼中知悉的商业秘密等。”其中也明确提及保密令。

在上述法律框架下，经过多年的司法实践，美国法院针对知识产权诉讼中的保密令形成了一系列判例，比如保密令申请的审查规则。

此外，为增强专利审理程序的可操作性和可预见性，许多美国联邦地区法院补充确立了“地区规则”，比如“宾夕法尼亚西区地区专利规则”“乔治亚北区专利案件实务地区规则”“得克萨斯东区专利案件实务规则”“加利福尼亚北区专利地区规则”等。这些地区规则包含有关保密令的具体程序和要求。

当事人或第三人可以在证据开示程序中向法院申请保密令。作为美国联邦民事诉讼的一般原则，审理应当公开而且公众均能接触案卷材料，保密令的签发与此存在冲突。考虑到这一点，美国司法实践的立场是，保密令申请人有责任证明存在保密的必要，并且具体指明需保护的特定事实。⁽⁴¹⁾在此之前，申请人还应证明其已依善意或曾努力与其他相关当事人协商以寻求不经诉讼程序解决争议。⁽⁴²⁾

保密令的申请时间常会影响法院是否签发的决定。美国法院通常要求当事人在尚有充足时间时提出保密令申请，以供对方作出反应，并使法院有时间进行审查。如果申请时间过晚，可能被认为有意拖延证据开示而遭到驳回。⁽⁴³⁾

法庭通常会基于个案的利益衡量决定是否签发保密令，而且一般会采取“三步分析法”。

第一，当事人须证明系争信息属于商业秘密或其他机密信息。联邦法院就商业秘密的判断多采纳体现于“侵权法重述”中的标准，涉及“非公知性”“经济价值性”“秘密管理性”。⁽⁴⁴⁾此外，法院还会考虑以下因素：⁽⁴⁵⁾①该信息为外界所了解的程度；②本企业员工、交易双方等接触者对该信息的了解程度；③对该信息采取的相关保密措施；④该信息对于所有者及其竞争者的价值；⑤研发该信息所付出的时间、金钱等成本；⑥复制或获取该信息的难易程度。

第二，当事人须基于正当理由（good cause）申请保密令，即披露该信息造成的潜在损害远大于不予披露造成的损害。申请人必须证明开示相关证据后会造成明显损害，包括遭受烦扰、困窘、压迫以及竞争上之劣势等。这种损害往往是申请人将丧失市场上的竞争优势，因此证据开示请求人与保密令申请人是否具有竞争关系对法院的判断产生重要影响。

第三，证据开示对于请求人的攻防须具有足够的相关性和必要性。⁽⁴⁶⁾相关性是指所涉信息须有助于确立请求开示的当事人的事实主张。关于必要性，法院往往考虑能否以其他证据方法取代所涉信息，请求开示系争信息是否出于实施诉讼必要的善意而非滥用程序等。法院在此考虑的核心问题在于“系争信息是否为当事人公平实施诉讼所必要”。如果是，即使该信息属于商业秘密，法院仍会命令证据开示，并通过签发保密令加以保护。

保密令申请人有责任就前两项进行证明，如果前两项的证明已完成，证据开示请求人应当就第三项进行证明。

在诉讼中，法官往往在证据开示前要求当事人协商确定保密令的内容，当事人协商一致后报请法院签发的保密令即“伞状保密令”（umbrella protective order）。在达成协议前，根据“地区规则”，法院可先签发统一的默认保密令（default protective order），在当事人协商一致后，可将其替换。在某些案件中，当事人申请范围涉及大量技术文件使法院无法逐一审查时，伞状保密令更适合适用。法院允许当事人自行决定应受保护的商业秘密范围，如果对于该指定范围对方没有异议，则法院无需逐一审查。但是这种情形只是暂时性的，如果对方指出某特定文件不应列入保护范围，那么法院可再就该信息予以审查。⁽⁴⁷⁾这种做法会大量节省司法资源。在美国司法实践中，保密令被大量使用，并且通过伞状保密令和默认保密令的形式予以签发，已然成为一种程序化的操作。

在保密令形成过程中，法院可指定中立第三人参与商业秘密的披露与保护，由该第三人审查商业秘密的内容。比如在triangle Mfg.诉Paramount Bag Mfg.案中，法院选择了一位双方都能接受的第三人，在被告承担费用的情况下由该第三人审查原告的相关销售数据并选取被告诉讼所需信息。法院指示该第三人在审查、整理原告的销售数据时，应“在最大程度范围内列出被告所需要的信息，但同时保持原告实际供货商和客户的秘密性”。⁽⁴⁸⁾

霍姆斯认为，如果联邦地区法院法官认为有必要或将有必要开示机密信息，就该信息“是否”“对谁”以及“在何种保护措施下”加以开示等诸问题，均将由法官裁量决定。⁽⁴⁹⁾为达成上述目的，《联邦民事诉讼规则》第26（c）条赋予法院得依申请行使以下8种之中一种或数种的权力：①禁止证据披露或开示。②在特定条件下才能证据披露或开示，如在指定的时间或地点。③证据开示只能以申请人所选择的开示方法以外的方法进行。④禁止调查特定事项，或者将披露和开示范围限于一定事项。⑤法庭指定的人以外的人在证据开示时不得到场。⑥已被密封的录取证言，只能通过法院命令才可开启。⑦商业秘密或其他秘密的研究、开发或商业信息，不得披露或仅能以指定方式披露。⑧各方当事人同时以密封的信封提交特定文件或信息，在法院指示下开启。可见，美国法庭对于保密令内容享有广泛的自由裁量权，在实践中，法院甚至可不受申请人申请内容的约束，依职权裁定与申请内容不同的保密令。除上述列举的8种权力外，法院可根据需要，签发任何类型的保密令，比如：商业秘密仅可向对方专家或律师披露；该商业秘密仅可用与诉讼进行相关之目的；任何包含商业秘密的诉讼文书在提出时均应予以封缄；当诉讼程序终结时，记载商业秘密的文件均应发还提供者或予以销毁，甚至裁定由中立第三人审查相关信息并向法院陈述，⁽⁵⁰⁾这些均在法院的自由裁量权范围之内。

美国保密令采取三个保密级别：其一，保密（Confidential）级别，属于一般机密信息，可接触、知悉的主体范围最广；其二，仅限于律师知悉（Attorney’s Eyes Only）级别，针对更为敏感的信息，限于当事人律师才能知悉，不得向当事人本人或其他受雇人泄露；其三，仅限于外部律师（Outside Counsel On ly）级别，针对高度敏感信息，限于当事人聘请的外部律师，内部律师（In-house Counsel）不得接触、知悉。在知识产权诉讼中，内部律师能否接触商业秘密往往成为问题。如果内部律师同时作为“竞争性政策决定者”（competitive policymaker）参与公司的管理，则法庭可能基于影响竞争的考虑不允许他接触商业秘密。实践中法官做决定时会考虑内部律师的职位或地位，也会考虑其在公司的职责，从公司竞争性决定脱离出来的能力、接触该商业秘密的必要性，甚至包括该内部律师是否被允许到庭等。⁽⁵¹⁾

保密令对保密级别通常会做一般描述，至于特定信息属于哪一级别，由双方当事人在证据开示时约定。区分三个保密级别仅适用于较为复杂的案件，对于简单案件，当事人可以约定两级甚至一级。⁽⁵²⁾当事人可能对对方关于商业秘密及其保密级别的指定提出异议，通常保密令中规定有异议程序。在异议解决之前，对方需要按照当事人的指定控制知悉该信息的主体范围。比如，“宾夕法尼亚西区地区规则”附件“保密令”第5条详细规定了“对指定的异议”。⁽⁵³⁾当事人在指定保密文件时应当谨慎，因为如果指定方未能就商业秘密做出善意指定，可能导致受到惩罚。⁽⁵⁴⁾

针对不同级别的商业秘密，保密令会划定可以接触、知悉该秘密的主体范围。在可接触商业秘密的主体中，接收方当事人的受雇人与该当事人聘请的专家、顾问在实践中须予以关注。为防止他们从事与被披露商业秘密有关的职业并不当取得竞争优势，在保密令中，可要求他们在签订承诺书之前，将其身份、背景履历、从事工作内容以及与相关产业的关系告诉开示当事人，使后者在一定期限内进行必要的调查并有机会提出反对意见。如果当事人提出反对，需要提供理由。如果双方当事人就此产生争议，法院须介入予以解决。

保密令要求，当事人就商业秘密仅能在准备、实施诉讼必要的目的范围内使用，禁止用于其他用途。不过有两个问题需要考虑：其一，接触商业秘密的人通常不能完全抹掉其知悉的内容，这样在其职业活动中能否确保该信息不用于该诉讼目的之外？其二，该商业秘密是否可以在其他诉讼程序中开示？(www.xing528.com)

如果商业秘密涉及具有创新性的技术信息，提交信息的当事人有理由担心他方将其用于产品研发或申请专利。为避免接触商业秘密的主体，以后将该信息用于专利申请或产品研发等相关用途，保密令有时会直接排除那些参与公司专利申请、准备或进行产品研发的人员，比如专利工程师、专利律师等接触该信息；或是采用期间限制的方式，例如曾接触商业秘密的人不得在最后接触此类信息或诉讼终结后3年内，直接、间接进行或协助专利申请等相关活动。⁽⁵⁵⁾许多专利案中的保密令包含此类被称作“专利申请禁止”（patent prosecution bar）的规定。

原则上，当事人在特定诉讼接触的机密信息，因受法院签发的保密令约束，不得利用于其他诉讼。如果要用于其他诉讼程序，需申请法院变更保密令。不过，某一法院签发的保密令，其效力并不排除其他法院在另一案件中获取该证据，因此，受原法院所签发的保密令效力约束的人，如接到另一案件中法院有关信息披露之通知时，应立即通知原案件中的保密令申请人，以使原案件申请人得出席并陈述关于系争信息是否须披露的意见。⁽⁵⁶⁾

保密令通常会要求所有受保密令约束的信息接收方，必须于诉讼终结后一定期间（比如60天）内，将所有包含商业秘密的文书与其他资料返还于开示当事人或将其销毁，并向开示当事人提出其已履行该返还或销毁义务的宣誓书。作为例外，当事人所聘请的外部律师，得留存一份载有此类信息的法院文书、审理笔录以及其为实施诉讼的律师工作成果。⁽⁵⁷⁾外部律师可保留商业秘密的目的在于使外部律师就其参加的诉讼留存纪录供日后备查，并保存自己的工作成果。但是，外部律师保管这些材料的同时继续受保密令约束。

在伞状保密令或默认保密令中，均会记载违反保密令的惩罚。不过，这些记载内容通常是再次强调《联邦民事诉讼规则》的相应规定。

《联邦民事诉讼规则》第37（b）条规定，法院对于保密令违反者的处罚享有广泛裁量权，可依据案情具体情况决定。⁽⁵⁸⁾根据该项规定，除了应当考虑由违反命令的当事人或律师支付因违反命令造成的费用（包括合理的律师费）以外，法院通常会判定其藐视法庭（contempt of court），包括民事藐视法庭和刑事藐视法庭，法院可基于违反的具体情况和惩罚目的而定。民事藐视法庭重在救济与迫使履行的效果，法院可命令违反者赔偿因其行为对他方当事人造成的实际损害，比如课以连续罚款或拘禁直至遵守法院命令；刑事藐视法庭重在惩罚，惩罚通常为一定数额的罚金或一定期限的监禁。对于律师而言，如果违反保密令，他将会面临律师监管机构的质询、被处以在一定地区一定时间内限制执业，乃至免去执业资格。⁽⁵⁹⁾

律师对于保密令涉及的信息具有较重的保密责任，因违反保密令导致商业秘密外泄或用于诉讼外目的，该律师将因构成违反律师伦理规范而面临惩戒，重则可能招致除名。当保密令以律师为签发对象时，保密令可能明确规定律师可提供给与其具有指挥监督关系且亦负保密义务的律师助理等人阅览，在这种情况下，律师应尽到指挥监督义务，并以合同或者律师事务所规则等方式责令相关人履行保密义务。

联邦地区法院就其签发的保密令，可自行加以撤销或变更。美国司法实践中，联邦地区法院对其签发的保密令具有变更的广泛自由裁量权。第一巡回法院指出，实务界与理论界一致认为，修改与证据开示有关的保密令属于法院的固有权力，甚至在判决做出之后，只要情况正当也可如此。⁽⁶⁰⁾签发保密令是一种临时保护措施，法官可依据具体案情的需要签发并确定相应的内容，随着程序推进以及案情发展，已签发的保密令可能不符合需要，变更和撤销保密令就成为一种必要。

法院对于保密令所做裁定，因关涉当事人公平获取信息与保护商业秘密之间的重要权益的平衡，不论准许或驳回，均赋予当事人寻求救济的权利。所以，联邦地区法院法官作成的保密令及其变更或撤销，当事人如果不服，可向巡回法院寻求救济。联邦地区法院确定的保密令内容，原则上联邦巡回法院均予以尊重，仅在构成“裁量权滥用”时才会予以变更或撤销。被认定裁量权滥用的情况包括：在卷宗内并无使得决定正当化的证据；决定适用法律错误；决定的做出是基于明显错误的事实认定；决定呈现法官明显的恣意。⁽⁶¹⁾联邦巡回法院在“裁量权滥用”标准下的审查，并非“其在相同之情形下是否会作成相同之裁判”，而是“是否任何理性之人（reasonable person）均会赞同地区法院”。⁽⁶²⁾

美国知识产权诉讼，在追求武器平等原则的同时，通过精细化的保密令制度安排，充分保护当事人的商业秘密。美国的该项制度具有以下特点：

美国保密令制度作为证据开示制度的有机组成部分，延续了证据开示中鼓励当事人对抗下的合作模式。这体现在以下几个方面：首先，根据《联邦民事诉讼规则》的规定，当事人申请保密令之前，需要与对方当事人诚信协商，以寻求通过非讼方式努力解决争议。其次，商业秘密的范围以及保密级别由当事人指定，对方当事人如果不同意可提出异议，在法院介入并解决异议之前，对方需要按照当事人的指定控制知悉该信息的主体范围。最后，实践中伞状保密令的使用更是当事人合作的体现。伞状保密令是由双方协商保密令的内容，然后交由法院核准。法院在最终形成保密令内容时，应当在争执范围内为之，尽可能尊重当事人的意见。依据美国知名联邦法官的经验，在稍微复杂的案件中双方通常都会就保密令内容达成协议。⁽⁶³⁾保密令内容过于宽泛或过于严格均会影响到当事人的权益，伞状保密令的好处在于法庭不必过于纠结平衡点的拿捏。伞状保密令使得双方当事人在商业秘密保护方面发挥主导作用，只有双方发生争议时法院才予以介入，这样节省了大量的司法资源，提高了证据开示程序的效率。

法庭对保密令申请的审查是基于个案进行衡量的过程。在保密令的签发与否以及保密令的内容决定方面，法庭享有自由裁量权，可以灵活决定。这体现在以下几个方面：首先，《联邦民事诉讼规则》第26（c）条规定了8种限制商业秘密开示的权力可供法庭裁量选择，此外法庭还可以确定其他内容的保密令。其次，保密令适用的义务主体可以根据案情决定超出申请范围；再次，对于能否接触商业秘密的内部律师、专利工程师需要法院基于个案衡量。法庭须考虑他们接触、获悉相关商业秘密将会使其所在公司不当获得竞争优势；同时，法庭也须考虑如果公司内部的专业人士无法接触、获悉相关信息，可能使外部律师与该公司无法就案件顺畅地进行交流、磨合，确定适当的诉讼策略和具体方法，从而影响公平诉讼。最后，法院享有广泛的自由裁量权还体现在联邦巡回法院对地区法院的尊重，审查标准为“裁量权滥用”而非“全面审查”，地区法院发布的保密令轻易不会被推翻。

在决定保密令时，相关利益主体也被赋予充分的程序权利保障：当事人或第三人被赋予充分的陈述意见机会，包括针对保密令的救济机会，他们可以申请变更、撤销保密令。

法院对于决定保密令享有广泛的自由裁量权，并不会使得是否签发及如何签发保密令如天马行空一般缺乏可预见性。事实上，在美国知识产权诉讼中，保密令操作具有相当的规范化和程序化。法院会尊重当事人之间的伞状保密令，在伞状保密令达成之前，法院可根据地区规则先签发统一的默认保密令。在保有自由裁量权的同时，法庭使得相关程序不仅高效，而且具有规范性和可预见性的统一。

商业秘密分级且不同级别的商业秘密分别适用于不同范围的义务主体，形成严密精细的商业秘密保护体系。商业秘密被分为三个级别，级别越高，可接触、知悉商业秘密的义务主体范围越窄。另外，关于内部律师是否“竞争性政策决定者”从而排除于可接触商业秘密的主体范围，法院必须基于多种因素进行个案分析认定。商业秘密分级与不同义务主体的相互结合，使得当事人在披露信息的同时最大限度地避免商业秘密的不当使用。

美国保密令制度的实施依赖于当事人等相关主体严格遵守善意原则的合作，从而保障保密令制度的落实。这种合作是以美国司法权威作为保障，因为违反保密令将可预见地受到严厉惩罚。保密令程序的多个环节依赖当事人遵循善意原则：当事人在申请保密令之前应与对方善意协商；当事人在指定保密性文件及其保密级别时应谨慎克制；诉讼结束后相关数据应适当处理，如归还或销毁；律师及其他保密义务主体应遵守保密令、避免保密信息外泄；等等。

司法权威以藐视法庭罪为依托，是美国保密令制度得以实施的根本保障。对于拒不执行法院命令的当事人或第三方可以“藐视法庭”论处，严重者可能被判决监禁。藐视法庭制度成为高悬的“达摩克里斯之剑”，确保了司法权威和保密令制度的实施。