知识产权诉讼中商业秘密保护的比较法考察：证据收集视角

知识产权诉讼中的商业秘密保护模式可以分为绝对保护和相对保护。绝对保护模式是指商业秘密的持有人基于商业秘密保护的需要依法拒绝提供涉密证据，从而使商业秘密获得充分的保护。相对保护模式是指商业秘密的持有人被法院命令提出涉密证据，同时法院依据具体案情采取相应的保护措施。⁽²⁾商业秘密的绝对保护模式体现为第三人或当事人拒绝作证的权利（主要是特免权）。商业秘密的相对保护主要体现为一般公开⁽³⁾的限制、当事人公开⁽⁴⁾的限制、中立专家的指定、保密令和密封令等。

美国《统一商业秘密法》⁽⁵⁾第5条规定：“依据本法进行的诉讼，法院应以合理手段保护被主张的商业秘密。合理手段包括证据开示程序中的保密令、非公开审理（in-camera hearings）、封存诉讼记录、诉讼参与人非经法院许可禁止公开诉讼所涉及的商业秘密等。”⁽⁶⁾与《联邦民事诉讼规则》不同，该法明确给法院施加了保护商业秘密的积极义务。⁽⁷⁾尽管该法仅涉及商业秘密诉讼中商业秘密的保护，不过，实际上在其他知识产权诉讼中，法官也可以运用相类似的合理手段保护商业秘密。

美国知识产权诉讼中的商业秘密保护制度主要包括不公开审理、指定第三方专家、密封法庭记录以及发布保密令等。在美国法上，通常不采用商业秘密的绝对保护方式，其采纳的商业秘密保护方式属于典型的相对保护。

美国民事诉讼持彻底公开主义，不仅案件公开审理，而且当事人、案外人都可以查阅案件卷宗。不过，为保护商业秘密，美国法律也确立了例外情况，比如不公开审理。

有些案件中，为防止案件卷宗所涉及的商业秘密的泄露，美国法院采用密封法庭记录的方法对商业秘密进行保护。美国联邦最高法院在Nixon诉Warner案中指出，美国法院的运行基于一个假设，即一般公众有权利审查公开的记录与文件。但是“这种查看和复制法庭记录的权利不是绝对的”，每个法院对于它的记录与文件有监督权力，当文件可能用于不当目的，比如用作损害当事人竞争地位的商业信息来源时，接触这些文件将不被允许。⁽⁸⁾

在普通法国家，法官可以签发密封令，即法官可以签署命令密封某些涉及商业秘密的文件，避免该文件公之于众。美国各法院申请密封令的条件不同，以德克萨斯州为例，该州法律要求，申请密封令必须证明存在特定的、关键的重要利益，该利益明显超过：①要求法院文件公开的利益；②其他的对公众安全和健康可能造成的不利后果；③没有其他的不利后果更轻微的方法可以达到对该利益充分有效的保护。⁽⁹⁾

在普通法司法实践中，如果当事人或第三人以商业秘密保护为由申请不公开审理，法院为判断这种申请或拒绝理由是否正当，必须经过一定的审查程序，包括通过秘密审查程序进行。法官始终存在直接处理当事人之间证据开示纠纷的选择，这种做法是成立的，只不过它是作为最后的一个选择。

在民事诉讼秘密审查程序中，一个可供选择的程序是由当事人协商指定独立的专家，基于专家审查证据披露的必要性从而做出决定。法官可以任命“特别专家”（special master），授权他对商业秘密进行审查，并向法院进行报告。《联邦民事诉讼规则》也明确授权指定一位“特别专家”处理证据开示的纠纷。⁽¹⁰⁾关于该专家的任命，法院有广泛的自由裁量权。⁽¹¹⁾

实际上，在两大法系都存在秘密审查制度，但出发点不同。在普通法系，由于当事人或第三人原本就不享有拒绝开示、披露证据的特免权，故秘密审查制度的功能主要在于防止在证据开示的情况下泄露商业秘密。在大陆法系，秘密审查制度的功能在于判断商业秘密持有者拒不提交商业秘密是否有正当的理由或是否应当提交相关证据资料。⁽¹²⁾

保障当事人完整的诉讼权，同时需兼顾他方当事人的保密权利，是保密令制度的目的。保密令制度允许其他当事人或诉讼关系人能够阅览包含商业秘密的诉讼资料，但同时须负担保密义务，如有违反则予以惩罚，严重的甚至处以刑罚。该制度之核心即在于借由法院发布保密令，划定接触系争商业秘密之主体范围（受秘密保持命令约束之人）与使用系争信息之目的范围（以实施诉讼为必要）。一方面，违反命令将招致刑事处罚，以此保护商业秘密；另一方面，在此保护之下，使当事人得公平地接近、知悉系争信息，确保裁判之公正性。⁽¹³⁾保密令制度实质上降低了诉讼促进与商业秘密保护之间的冲突，并协助法院作出适当的裁判，从美国等普通法国家的司法实践来看，保密令的核发出现了常态化，几乎所有的专利与商标案件都伴随有保密令的施行。⁽¹⁴⁾

《德国民法》第809条和810条的适用实际上涉及秘密保护问题。第809条在要件设定上包含了对义务人利益的衡量，在系争实体请求权的满足将侵害他方隐私或商业秘密的核心领域，或者请求权人可通过其他方式取得相同信息的情况下，文书的持有人可拒绝提出文书（包括商业秘密）；在适用《德国民法》第810条时，法律关系中的一方当事人能否基于诚信原则请求他方当事人提供信息的判断过程中，应检验期待可能性（Zumutbarkeit）要件是否符合，兼顾他方的保密利益。⁽¹⁵⁾

《德国民事诉讼法》第383、384条规定的第三人拒证权（特免权），存在适用于商业秘密保护的可能。《德国民事诉讼法》第142条第2款和第144条第2款分别针对第三人的书证提出义务和勘验物提出义务进行限制，即准用第384条第3款，第三人可以拒绝回答“技术上或职业上的秘密”，并且准用第383条第1款第6项，第三人“由于职务、身份或职业上的关系而知悉一定事项”可以拒绝回答“从事情的性质上或依法律规定应保守秘密的事项”。法院依《德国民事诉讼法》第142条、第144条行使裁量权，决定是否命当事人提出证据时，必须考虑系争证据价值与证据持有人的利益，包括其保密利益。基于当事人负有比第三人更高的诉讼义务而且系争诉讼涉及当事人自身权利等方面的考虑，《德国民事诉讼法》第142条、第144条没有就当事人规定与第三人相同的特免权；此时，对于当事人的保密利益的维护，法院可依据第142条第1款和第144条第1款所享有的自由裁量权加以考虑决定。⁽¹⁶⁾

关于知识产权诉讼中商业秘密保护规则体现于一系列知识产权法，在此仅以《德国专利法》为例进行说明。依据该法第140c条第2款规定，专利权人资讯请求权的实现必须遵守比例原则。比例原则的遵守涉及多方面的考虑，其中包括商业秘密保护，即是否要求披露机密信息涉及不同利益（即权利人的信息利益和相对人的保密利益）的权衡：一方面代表信息利益，比如，信息披露为权利人带来的证据价值、难以通过其他途径获得相关信息；另一方面代表保密利益，比如，商业秘密具有较高机密程度、信息披露将导致披露方的损失或者可供采取的保密措施缺乏充分有效性。如果信息利益相对于保密利益较小，商业秘密的披露就不符合比例原则。该种情况中比例原则的适用，可导致法院经利益衡量后拒绝命令商业秘密披露，因此它属于商业秘密的绝对保护模式。同时，由于第140c条第2款在体系上属于例外规定，应由披露义务人就比例性的不符承担主张及证明责任。⁽¹⁷⁾

同样地，《德国专利法》第140b条的信息权制度涉及商业秘密的绝对保护。该条第4款也规定了比例原则，法院应据此进行利益衡量，决定是否要求当事人或第三人提出相关信息，包括商业秘密。

在德国知识产权审理程序中，为保护商业秘密，法院可以进行不公开审理，将公众排除于审理程序，而且可以通过非公开的会议作出决定（《德国法院组织法》第172条）。法院也可以命令不公开审理的参与者就审理过程中获取的信息及进行保密（《德国法院组织法》第174条）。当然，如果对方当事人是商业秘密权利人的竞争对手，这些针对公众的商业秘密保护方法不能提供充分的保护效果。⁽¹⁸⁾

在德国民事诉讼中，为保护机密信息，法院可以考虑适用秘密审查（in camera review）程序，即法院命一方当事人提出证据，但是在不对对方当事人公开的程序中加以调查，这种方式不可避免地限制对方听审请求权，而该权利是《欧洲人权公约》和德国宪法保护的基本权利。不过，理论上诉讼当事人的此项程序权利并非绝对，基于利益衡量的考虑可予以限制，德国联邦最高法院的司法实践对此亦予以认可，同时通过配套手段予以缓和，比如，同意当事人的诉讼代理人或法院指定的特别代理人在负保密义务的条件下（参照《德国法院组织法》第174条第3项）参与证据调查。⁽¹⁹⁾

在德国专利诉讼中，“杜塞尔多夫程序”最初是由杜塞尔多夫地区法院发展出的秘密审查程序，在证据调查中，仅允许被告和法院选任的鉴定人在场，申请人只能委托负特别保密义务的诉讼代理人参与，不能亲自到场。被告主张商业秘密的，应阐述商业秘密的披露可能带来的不利影响。由法院基于鉴定人提供的鉴定意见以及双方当事人（或其代理人）的陈述，决定是否以及如何使申请人获得系争信息。关于实体法上情报请求权在诉讼上的实现，德国联邦最高法院向来通过由负保密义务的中立第三人（如审计师、技术专家）阅览或检查文书、物体，排除请求权人直接知悉系争证据内容的方式，谋求证据持有人保密利益的维护，不会产生宪法权利能否得到保护的问题⁽²⁰⁾。比如，被控侵权人的客户信息被认为是商业秘密，为防止权利人出于竞争目的予以滥用，法院可命令被控侵权人只向会计师披露，而该会计师仅可就原告具体询问特定人是否在客户名单上一事予以回答。⁽²¹⁾除证据开示程序以外，在独立证据调查程序中，商业秘密保护也可以通过“杜塞尔多夫程序”得到实现。

此处知识产权的商业秘密保护规则同样仅以《德国专利法》为例进行说明。该法第140c条第1款第3句规定：“被控侵权人如果主张该等信息具有机密性，法院应在具体案件中采取必要措施以确保适当的保护。”必要措施包括相对保护模式下的各种保密方法，法庭可以依据被控侵权人的请求行使自由裁量权予以决定。一般而言，在权利人主张《德国专利法》第140c条第1款的资讯开示请求权而义务人提出商业秘密抗辩的情形下，实务上参照“杜塞尔多夫程序”的处理模式。在此意义上，《德国专利法》第140c条的增订可以说是将此前实践中一贯的做法成文化而已。⁽²²⁾

依据《德国专利法》第140c条和第140b条行使情报请求权，在进行假处分时，同样涉及商业秘密保护的问题。《德国专利法》第140c条第3款要求法院采取必要的保密措施，尤其是假处分没有给相对人提供事先听证机会的情况下。在依据该规定实施假处分时，法院不应允许专利权人亲自在场，而仅许可负有保密义务的诉讼代理人或法院另行指定的特别代理人参与鉴定人的调查，且该鉴定报告应先提交于法院，由法院听取侵害人的意见后决定开示的方式与范围。《德国专利法》第140b条第7款规定，在侵权明显存在的情况下，法院可以基于《民事诉讼法》第935—945条采取假处分措施命令义务人提供信息，在该程序中，法院可依自由裁量权决定下达必要的命令，⁽²³⁾包括适当考虑义务人的商业秘密保护而采取相应保密措施。

欧盟统一专利法院对商业秘密的保护分别体现于特免权、证据提出命令、信息权以及证据保全等各项制度之中。

《统一程序规则》第179条第3款规定，证人、当事人专家以及法院专家可以拒绝回答相关问题，如果依据准据法这样的回答将侵害或违反其享有的职业特免权、其他保密义务或者刑事归罪的亲属特免权。当这些特免权保护的信息涉及商业秘密时，对特免权的保护实际上体现了商业秘密的绝对保护模式，证人、当事人专家以及法院专家可以基于这些规定拒绝提出保密义务涉及的商业秘密。其中，“其他保密义务”包括基于保密协议或者合同随附义务掌握的其他人的商业秘密。

《统一专利法院协定》第58条规定：“为保护诉讼当事人或第三人的商业秘密、个人资料或者其他秘密信息，或避免证据之滥用，法院得命令限制或禁止在诉讼程序中证据的收集或使用，或者命令证据的接触仅限定于特定人员。”而该协定第59条和《统一程序规则》第190条第1款的证据提出命令制度规定，法院可依据当事人详细说明了证据提出必要的合理申请，命令对方当事人或第三人提出证据，不过，必须“以保护机密信息为条件”。

证据提出命令应“以保护机密信息为条件”，这属于相对保护模式，这为法院灵活采取各种具体保密措施预留了弹性空间，比如秘密审查、不公开审理以及限制阅览。除此之外，在命令当事人或第三人提出证据或提供信息时，为保护机密信息，法院可以命令证据的披露仅限于受保密条款约束的指定人员。

《统一程序规则》第191条还规定，证据提出命令制度中的一些规定准用于信息权。为保护机密信息，法院可以命令相关信息仅应向受适当保密条款约束的某些指定人员披露，针对第三人的信息提供命令也须合理考虑第三人利益。信息权制度下的信息提供义务人也享有与证据提出义务人相同的特免权。

欧盟统一专利法院的证据保全措施制度特别强调秘密保护。证据保全措施的采取应以保护机密信息为条件；在证据保全的执行包括现场勘验的过程中，均禁止申请人雇员或负责人到场，申请人只能指定中立人士代为行使权利；此外，在证据保全申请的决定和执行过程中，法院可要求调查资料披露的对象限于受保密条款约束的指定人员。(www.xing528.com)

《统一专利法院协定》和《统一程序规则》由欧盟国家包括英国（脱欧之前）、爱尔兰等普通法国家参与谈判并拟定，商业秘密保护的模式与方法受德国法律制度较大的影响，同时在一定程度上体现了普通法国家的立场。具体而言，欧盟统一专利法院的保密制度是相对保护和绝对保护两种模式的结合。一方面，一些商业秘密保护条款体现了相对保护模式，“以保护机密信息为条件”之类的措辞要求法官积极采取保密措施，也为法官留下了根据具体情况采取不同措施的灵活空间，同时各项证据披露规则均涉及法官可命令证据披露或信息提供仅限定于负有保密义务的指定人员，这实际上具有了保密令制度的内涵；另一方面，《统一专利法院协定》第58条允许法官为保护商业秘密禁止某些证据的收集与使用，同时，欧盟统一专利法院也确立了关于商业秘密保护的特免权制度，这些都体现了对商业秘密的绝对保护。

与大陆地区的称谓不同，在我国台湾地区，与“商业秘密”对应的概念为“营业秘密”，包括技术上秘密（比如设计图纸、技术配方）和商业上秘密（比如客户名单、经营状况）。对于民事诉讼中当事人或第三人商业秘密的保护，台湾地区现行立法进行了规定，包括“民事诉讼法”第195条之1、第242条第3项、第344条第2项、第348条，“营业秘密法”第14条第2项。在此基础上，“智慧财产案件审理法”进一步强化了商业秘密的保护，并且确立了“秘密保持命令制度”（即保密令制度）。

在我国台湾地区，“民事诉讼法”第306条和第307条规定了第三人享有某些情形下的证言拒绝权，而第三人的文书或勘验物的拒绝提出权依法准用同一规定。⁽²⁴⁾准用同一规定是因为第三人的文书或勘验物提出义务与证人作证义务的性质相同，是一种公法上的义务。受到特免权保护的信息可能是商业秘密，依据特免权规则进行的商业秘密保护，即属于绝对保护方式。尤其是，台湾地区“民事诉讼法”第307条第1项第4、5款规定，证人可在技术上或职业上有秘密义务的事项被询问的情形下，或者证人不泄露技术上或职业上的秘密即无法作证的情形下可拒绝作证。这些规定即第三人有权就商业秘密拒绝作证或拒绝提出的法律依据。另外，依据“民事诉讼法”第348条，作为证据的文书如为第三人所持有，其负文书提出义务的范围准用第344条第1项第2款至第5款和第2项的规定，即当文书属于“就与本件诉讼有关之事项所作者”，且涉及“当事人或第三人之隐私或业务秘密”，如予公开，有致“该当事人或第三人受重大损害之虞者”，第三人可拒绝提出。不过，“法院为判断其有无拒绝提出之正当理由，必要时，得命其提出，并以不公开之方式行之”。

台湾地区的“民事诉讼法”也赋予当事人陈述拒绝权以及文书或勘验物的拒绝提出权。其第367条之3规定，当事人拒绝陈述的原因，准用证人拒绝证言的规定（第307条第1项第3—5款），因此当事人陈述如涉及职务上、业务上或技术上的秘密时，可准用有关证人拒绝证言的规定而拒绝陈述。另外，依据第344条第2项规定，如果文书涉及“当事人或第三人之隐私或业务秘密”，如予公开，有致“该当事人或第三人受重大损害之虞者”，也可拒绝提出。同样地，法院为判断其有无拒绝提出之正当理由，必要时，得命其提出，并以不公开之方式行之。

“民事诉讼法”也规定了秘密的相对保护模式，在此基础上，“智慧财产案件审理法”进一步强化了相对模式中的商业秘密保护，体现于第9条、第10条、第18条，尤其第11—15条以及第35、36条规定的秘密保持命令（保密令）制度之中。

为保障当事人或第三人的隐私或商业秘密，“民事诉讼法”第195条之1规定：“当事人提出之攻击或防御方法，涉及当事人或第三人隐私、业务秘密，经当事人声请，法院认为适当者，得不公开审判；其经双方合意不公开审判者，亦同。”根据第344条第2项特的规定，当事人或第三人有拒绝公开隐私或商业秘密的权利，不过，法院为判断其有无拒绝提出之正当理由，必要时，得命其提出，并以不公开之方式行之。这里的“不公开之方式”也包括不公开审理。

“智慧财产案件审理法”第9条亦重申了为保护商业秘密而不公开审理的规则。其第10条第4项也规定，法院为判断文书或勘验物持有人有无不提出文书或勘验物之正当理由，于必要时，得命其以不公开方式提出；为兼顾证据持有人秘密保护之利益，该条第5项亦明确规定，除法院认为有必要开示而听取其意见的诉讼关系人以外，任何人不得要求他开示该证据。

除了案件的实体审理程序以外，在证据保全程序中，如系在公开法庭调查证据时，比如证人讯问，被讯问的事项如涉及业务秘密，亦得依上述规定，进行不公开审理，或依“智慧财产案件审理法”第18条第5项规定，限制当事人以外之人在场。

“智慧财产案件审理细则”第19条进一步规定：法院对于证据提出命令申请，得命文书或勘验物之持有人陈述意见，持有人如为营业秘密抗辩，法院得命持有人释明其秘密的种类、性质及范围，以及因开示所生不利益的具体内容及程度，并经他方陈述意见后决定。法院认为必要时，也可命持有人以不公开方式提出证据，由法院审酌。如法院认为有听取诉讼关系人意见的必要，除有不向本人开示即难达目的的情形以外，以向诉讼代理人开示为原则，并得告知持有人对开示信息申请保密令。法院为判断证据持有人有无拒绝提出的正当理由时，应斟酌营业秘密事项与待证事实的关联性、有无代替证明的方法或事实推定之规定、申请秘密保持命令的可能性等情况而做认定。

在不公开审理的情况下，并未限制代理人或书记官等人甚至当事人在场，在场之人可能将法庭审判上获取的秘密泄露。“智慧财产案件审理法”特别新设秘密保持命令制度并规定了惩罚措施：对于违反秘密保持命令者，处3年以下有期徒刑、拘役或并科10万元以下罚款。

原则上，基于对当事人或第三人的利益保护，应准许其阅览案件卷宗。依据“民事诉讼法”第242条第1项和第2项的规定，当事人（包括共同诉讼人）、代理人可申请阅览、抄录或摄影卷内文书，或者预纳费申请获取缮本、复印件或节本；第三人经当事人同意或释明有法律上的利害关系的，也可提出上述申请，但应经法院裁定许可。不过，法院对当事人或第三人的这一权利可予以限制。

“民事诉讼法”第242条第3项对当事人的卷宗阅览权予以限制，如卷内文书涉及当事人或第三人隐私或业务秘密，准许阅览卷宗，有致其受重大损害之虞者，法院得依申请或依职权裁定不予准许或限制阅览。“智慧财产案件审理法”第9条第2项也规定，诉讼资料涉及营业秘密者，法院得依申请或依职权裁定不予准许或限制诉讼资料之阅览、抄录或摄影，虽未明确规定“隐私”及“致其重大损害之虞”，但是依其立法理由，它并无意排除“民事诉讼法”第243条第3项规定，应认为“智慧财产案件审理法”第9条第2项仅是重复提示性的规定。⁽²⁵⁾

对于限制卷宗阅览权的裁定，法院可视个案情形，限制阅览卷宗的全部或者部分，或附加其他时间、场所或方法上的限制，例如，仅准阅览不准抄录、限制抄录份数；于证据保全程序先行封存，在言词辩论阶段进行证据调查时，如有必要始予以拆封；亦可视系争事实的性质而定卷宗阅览范围。在当事人一方持有商业账簿而负文书提出义务时，即使涉及商业秘密也不能拒绝提出，但可通过卷宗阅览权予以适当保护。⁽²⁶⁾

当事人的在场见证权被认为是以“当事人公开原则”为基础的基本权利，不过当事人的在场见证权并非绝对不能限制，当基本权利之间相互冲突时，即应通过利益衡量予以处理；而且在场见证权也非绝对不能放弃，因此负证明责任的当事人可衡量其程序利益与实体利益，放弃或同意被限制在场见证权。⁽²⁷⁾是否应限制当事人在场见证权，法院应就两方利益予以衡量。如果特定事实仅能由不负证明责任的当事人披露商业秘密而查明，那么，基于利益衡量的适当做法是，排除举证方当事人本人在场，同时允许其律师或诉讼代理人到场代行权利。在证据披露和证据保全时法院均可禁止当事人在场。法院应在该裁定前，就其可否在场一事，为当事人提供陈述意见的机会。在当事人未委任诉讼代理人的情形下，宜适用“民事诉讼法”第374条第1项之规定，为当事人选任特别代理人，以维护当事人利益。⁽²⁸⁾

台湾地区立法没有明确规定在知识产权诉讼中对于涉密证据的秘密审查。不过，台湾地区学者认为，应承认秘密审查程序的合法性，允许法院命令当事人提出证据，但以不向其他当事人公开的方式进行调查及辩论，并据此做出裁判。秘密审查程序的合法性在于，“民事诉讼法”第344条第2项就文书、勘验物的提出允许“法院为判断其有无拒绝提出之正当理由，必要时，得命其提出，并以不公开之方式行之”，据此可由法院在排除一般民众与当事人接触该等事证的状况下阅览、检查并判断保密的必要性。⁽²⁹⁾

在秘密审查程序中，法院应告知申请证据提出的当事人同意放弃其听审请求权，而依秘密审查方式审查本案涉密证据。在秘密审查程序中通常会引入中立第三人，第三人就涉密证据进行鉴定，并发表意见。同时为缓和申请方当事人听审权所受侵害，法院在进行秘密审查时，应允许负有保密义务的该方当事人的诉讼代理人、经法院选任的特别代理人或中立第三人（鉴定人）参与证据调查。⁽³⁰⁾

秘密审查涉及中立第三人的设置，还涉及对当事人在场见证权的排除和卷宗阅览权的限制。在文书或勘验物提出过程中选择秘密审查程序时，法院可依职权禁止知识产权权利人于调查证据期日在场，仅允许其被课予保密义务的诉讼代理人、辅佐人等参与该证据的调查，同时限制知识产权权利人本人阅览笔录卷宗的权限。⁽³¹⁾在证据保全过程中，法院还可引导当事人成立鉴定契约（“民事诉讼法”第376条之1），约定将涉密事项的判断交由负保密义务的中立第三人（鉴定人）进行。⁽³²⁾

保密令是指在诉讼过程中法院为避免当事人或第三人的商业秘密外泄或用于诉讼之外的其他目的而针对接触商业秘密的特定主体发布限制披露该商业秘密的命令。在知识产权诉讼中，如果保密主体为具有竞争关系的同一行业的对方当事人，那么保密令则具有充分发挥作用的空间，比起其他保密措施具备自身优势。保护令制度原本为普通法系国家所特有，大陆法系并不存在该种制度。但日本通过借鉴美国的保护令制度，于2004修改《专利法》，设立了“秘密保持命令”制度。之后，日本《法院法》的部分修正案也规定了《专利法》中的秘密保持命令制度。台湾地区“智慧财产案件审理法”借鉴日本经验也引进了该项制度。

以美国为代表的普通法国家原则上不承认商业秘密特免权，它们对商业秘密的保护采用相对保护模式，其中最具代表性的具体保密方法是保密令。大陆法系则采取商业秘密的绝对保护与相对保护相结合的模式，一方面规定了商业秘密特免权制度，另一方面在司法实践中的有些情况下也适用相对保护的方法，比如，在涉及商业秘密的案件中采用不开庭审理、当事人在场权的限制，而且日本和我国台湾地区在借鉴美国经验的基础上引入了保密令制度。欧盟统一专利法院的商业秘密保护也采用了绝对保护和相对保护相结合的模式，在一定程度上融合了两大法系的做法，同时保留了相当程度的灵活性，法官可依据具体案情决定保密方法。

绝对保护模式承认证据特免权，将发现真实和秘密保护对立起来，导致的结果是：要么提出商业秘密以便发现案件事实，要么拒绝提出商业秘密以维护证据持有人的保密利益，从而使得法院陷入两难选择的境地。实际上，拒绝提出商业秘密仅在商业秘密保护具有重大利益时比较适合施行。为缓和绝对保护的僵硬性，在大陆法系的司法实践中，法院也可斟酌采纳一些商业秘密的相对保护方法。相对保护模式是一种采取保密措施下的商业秘密披露模式，兼顾了不同利益，既能让证据进入诉讼程序，协力发现真实，又能有效地保护商业秘密。相对保护模式会因商业秘密的存在形式与特征、经济价值、证据价值的不同而灵活采取不同的保密方法，比如限制某些人在场、禁止阅览卷宗，同时又允许一些人，比如适当的诉讼代理人在场见证、阅览卷宗，从而实现当事人权利的程序保障。相对保护方式能够平衡事实发现和秘密保护、程序利益和实体利益之间的矛盾，根据个案情形准确地采取最能平衡兼顾各种利益的保护方法，从而获得更多的认可。⁽³³⁾

在我国台湾地区知识产权诉讼中，在引入保密令制度之前，商业秘密的保护较多地通过限制卷宗阅览或“文书提出义务之例外排除”而进行，阻绝当事人对系争信息的接近与知悉，但是这些方法影响武器平等、当事人程序权和公正裁判。保密令制度最大的特色在于兼顾不同的重要价值免受不当的牺牲。⁽³⁴⁾在可申请法院核发保密令的案件中，“系争信息属于营业秘密”在原则上已不属于持有信息者可拒绝开示事证的正当事由。⁽³⁵⁾

为平衡保护当事人获取证据的机会，相对于案卷阅览权限制，法院在有些情况下可能更优先核发保密令。比如，在“上达诉鸿海案”中台湾地区“最高法院”裁定，明确认可“秘密保持命令之核发”相对“禁止阅览、影印卷宗”具有优位性，对于提升他方当事人实质辩论权及程序权保障具有重大意义。⁽³⁶⁾在该案初审程序中，原告申请保密令的同时，要求法院禁止对方阅览系争案卷资料以及对这些资料进行影印、抄录、摄影等行为。其中，保密令申请获得了法院准许，而案卷阅览权限制的申请被法院驳回，于是上达公司上诉至“最高法院”。该法院指出：因资料内容复杂、具有专业性，且有关产品营销，鸿海公司提出须指派其产品营销经理一同阅览研究这些资料，始能解析上述资料是否真实，应属合理，同时这些资料“内容复杂，涉及产品规格、质量之营销数据，页数亦不少，实难于该院短时间内之阅览即能查证其真实性，势须影印、抄录、摄影后携回查证，始能解析其真实性”，保密令的核发已足以保护上达公司的商业秘密，没有必要再对案卷阅览权予以限制，故驳回上达公司的申请。⁽³⁷⁾

此外，案卷阅览限制和保密令也有交叉运用或一并运用的可能性。比如，在台湾地区的知识产权案件审理中，当秘密保持命令核发后，申请人在开示记载其商业秘密的书状或证据等诉讼资料时，法院依被告申请或依职权，可裁定不予准许或限制诉讼资料的阅览、抄录或摄影。⁽³⁸⁾

虽然保密令制度具有明显的优点，但是它对配套措施和配套制度要求较高，相对而言，其具体规则须具备精细化特点，司法成本较高，需要代理人、当事人以及其他诉讼参与人严格遵守善意原则或职业伦理规范以保守商业秘密，同时相关制度及其适用能够确保产生司法权威，违反保密令的惩罚措施对于违反者能够足以起到威慑效果。