我国知识产权诉讼中的证据收集问题与对策

《旧证据规定》第75条⁽⁴⁶⁾和《民诉法解释》第112条⁽⁴⁷⁾和第113条⁽⁴⁸⁾都规定了证明妨碍规则。《新证据规定》在进一步完善文书提出命令制度的同时，在第48条区分了两种证明妨碍情况分别适用不同的法律救济：其一，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实；其二，控制书证的当事人存在《民诉法解释》第113条规定情形的，法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。

近几年知识产权法及其司法解释也规定了证明妨碍规则。2013年修正的《商标法》⁽⁴⁹⁾和2016年公布的《专利法解释二》⁽⁵⁰⁾也先后规定了证明妨碍规则。知识产权法及其司法解释中类似规定出台的背景是，虽然我国知识产权法规定了实际损失、侵权获利、许可费和法定赔偿4种损害赔偿的计算方法，但在司法实践中，法院很少采用前3种计算方法，这是因为实际损失、侵权获利和许可费的证据通常难以获得，法院在绝大多数案件中只能采用法定赔偿方法。证明妨碍规则被认为是有助于解决损害赔偿“举证难”问题的法律工具。不过，目前为止，《著作权法》《专利法》尚未确立和《商标法》第63条第2款相似的证明妨碍规则。

此外，《民事诉讼法》第111条规定涉及当事人或第三人的证明妨碍。依据该条规定，诉讼参与人或者其他人伪造、毁灭重要证据等，妨碍法院审理案件时，法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，直至追究刑事责任。结合《民事诉讼法》第67条和第72条的表述，这里的“其他人”应指诉讼参与人之外的持有涉案证据的单位和个人。这样，在知识产权诉讼中，当掌握了与案件侵权赔偿额相关的证据并负有披露义务的其他组织和个人违反该项义务，实施了伪造、毁灭重要证据等主动、积极的行为，妨碍法院审理案件的，法院可以根据情节轻重追究责任。

与上述法域的立法与司法实践相比，我国知识产权诉讼中的证明妨碍规则主要存在以下问题。

理论上，第三人的毁弃、灭失、隐匿证据等行为，同样造成负有证明责任的当事人难以举证，应当纳入证明妨碍规则的适用范围。与域外一般立法与司法实践不同的是，《旧证据规定》第75条只是针对对方当事人拒绝配合的行为；依据《民事诉讼法解释》第112条的规定，目前中国所确立的文书提出命令制度的义务主体仅局限于对方当事人，而不包括第三人。

《民事诉讼法》第111条仅涉及当事人和第三人的积极证明妨碍行为，比如伪造、毁灭证据的行为，而且限定于“重要证据”，适用的范围有限。对于消极的证明妨碍行为或者所涉非“重要证据”的情况则缺乏必要的规制。

在普通法国家，证明妨碍的判断以“证据保存义务”的界定为基础，证据保存义务的范围与证据持有人可合理预见的潜在诉讼、证据本身的相关性与重要性等因素有关。大陆法国家或地区以“证据协力义务”为分析框架，确定当事人或第三人的书证或勘验物提出义务的范围。可见，证据保存义务或者证据协力义务的边界清晰与否直接影响关于证明妨碍的判断。我国的书证提出命令制度中当事人证据提出义务范围不明，尤其体现在《新证据规定》第67条规定的第五种情形，即“人民法院认为应当提交书证的其他情形”过于含糊，取决于法院在具体案件中的裁量，当事人很难准确预见其范围，从而难以准确、充分地保存证据，同时法院也很难准确认定当事人毁损证据是否存在主观过错。此外，我国民事诉讼法中缺失特免权制度，由于其体现了对某些社会价值和社会关系的保护，拒绝提出证据在某种程度上符合公众认可的“情理”，证据持有人可能会多少有些抵制那些本应受到特免权保护的证据的提出，因面临价值冲突，法院在这种情况下也很难坚定地适用证明妨碍规则。

在司法实践中，证明妨碍行为的表现方式是多种多样的，比如故意毁灭证据、隐匿证据、拒绝提交证据、拒不配合鉴定或勘验等情形，应包括故意行为和过失行为，积极作为和消极不作为。上述法律条文中所称的“拒不提供”仅仅是所有表现方式中的部分而已。另外，“拒不提供”也表明证据妨碍以“故意”为要件，而“故意”与否的举证和认定在实践中又不是能轻易解决的问题，“过失”情形下无需承担责任也使得证明妨碍规则的功能大打折扣。

《专利法解释（二）》第27条的证明妨碍规则仅针对赔偿数额的确定。然而，知识产权侵权诉讼中“举证难”问题不仅仅存在于损害赔偿环节，也同样存在于侵权行为的认定环节。证明妨碍的规则也应适用于侵权认定等其他环节。

根据《专利法解释（二）》第27条的规定，被控侵权行为人妨碍举证的后果是法院“可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益”。有观点认为，裁判者不可直接忽略其他相关的证据，如果只要证明妨碍行为发生即认定待证事实为真实，就生硬割裂本案其他证据与待证事实之间的联系，这样仅凭妨碍行为就对讼争数额的真实性进行认定，那么其他认证规则便失去适用的意义。⁽⁵¹⁾作为证明妨碍的救济有些法院不愿去推定权利人主张的成立，可能有两个原因：一是法条对证明妨碍救济的表述不够清晰，造成理解和适用上的困难；二是有些权利人的主张缺乏证据支持，使习惯了依证据认定事实的法官无法形成内心确证，无法直接认可权利人的主张。⁽⁵²⁾

权利人“提供的证据”在实际案件审理过程中往往并不多见，而且这些证据的证明力也大小不一。如果对“提供的证据”要求较高，证明妨碍规则将难有适用空间，从而难以实现该规则的促进发现事实的立法目的。实务中有观点认为，举证妨碍的后果可以是直接推定原告主张成立。⁽⁵³⁾例如，在山东九阳小家电有限公司等诉上海帅佳电子科技有限公司等侵犯发明专利权纠纷一案中，一审法院依法裁定对被告生产、销售被控侵权产品的账册进行证据保全，但被告拒绝提供，一审法院据此推定原告要求被告赔偿经济损失300万元的主张成立。二审法院亦予以了支持。⁽⁵⁴⁾

首先，《新证据规定》区分了两种证明妨碍的情况，分别适用不同的救济，比原有规定更具有合理性和可操作性。《旧证据规定》第75条规定的“推定该主张成立”，通过结合“当事人主张该证据的内容”，可以看出不利推定的结论是关于证据内容的主张为真实，这与《民诉法解释》第112条的规定（“可以认定申请人所主张的书证内容为真实”）相一致。这些规定没有区分不同程度和种类的证明妨碍行为对于查明事实造成的不同影响，一概将对方当事人主张的证据内容视为成立有失偏颇。根据这样的规定，对于对方当事人实施的证明妨碍行为，直接推定当事人有关案件的事实主张为真实就会缺乏充分依据。依据台湾地区“民事诉讼法”第345条规定，⁽⁵⁵⁾如果当事人拒不服从文书提出命令，法院可以酌情进行两种推定：其一，关于该文书的主张为真实；其二，关于该文书应证的事实为真实。这两种推定是不同的，后一种对于对方当事人更为不利。《新证据规定》区分了不同情况，即拒绝遵守书证提出命令和“以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为”，前者属消极的妨碍行为，后者属于积极的妨碍行为而且产生的后果更为严重，即书证不能使用，所以分别适用“关于文书主张为真实”和“文书应证事实为真实”两种救济，比原有规定更为合理。虽然这样的规定具有很强的可操作性，但是实践中存在各种不同的情况，拒绝提供极具重要性的证据未必比毁灭一般证据所导致的妨碍证明效果来得要轻。机械的规定不利于法院通过自由裁量灵活地认定事实。

其次，在民事诉讼框架内，对于证明妨碍，只有不利推定一种救济手段，过于单一。无论是美国，还是德国、我国台湾地区，除了不利推定，还有多种救济与惩罚方法，法院可以从中选择以便最大限度地适用于不同的证明妨碍情况。不利推定适用于证明妨碍行为致使对方无法获取证据，从而争议事实真伪不明的情况。有些情况下可以采取其他救济方法更为适合，比如，降低举证方当事人的证明标准。(www.xing528.com)

最后，我国现有立法存在民刑衔接不畅的问题，导致对于民事诉讼中证明妨碍的刑事责任难以追究。在美国联邦及各州，法律将民事诉讼中的证据毁灭行为规定为犯罪的历史由来已久。尽管历经立法沿革，但是毁灭民事诉讼证据可以构成刑事犯罪这一立场没有改变。⁽⁵⁶⁾在我国对于证明妨碍的刑事责任难以追究相当程度上是源于立法存在缺陷。我国《民事诉讼法》第111条规定诉讼参与人或者其他人“伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”以及“以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证”构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是该条指向的刑法条文并没有予以落实。《刑法》第306条（“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”）适用的基本前提是“在刑事诉讼中”的妨害司法行为。《刑法》第307条（“妨害作证罪；帮助毁灭、伪造证据罪”）第1款规定的“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的”仅仅针对不当影响证人作证的情况；第2款“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的”行为主体不是当事人本人，是对帮助者的惩罚。所以，当事人本人隐匿、毁灭证据的，难以对其进行刑事处罚。

我国应当在借鉴两大法系的相关理论和实践的基础上，针对存在的问题，完善民事诉讼中的证明妨碍规则，也可通过特别法形式在知识产权领域先行先试，率先完善知识产权诉讼中的证明妨碍规则。

证明妨碍规则的适用应从当事人扩及第三人。在我国现有立法框架下，法院只能依职权或依申请调查取证以获取第三人控制下的证据。鉴于立法对于法院调查取证规定了严格的条件限制，而且对拒不配合的第三人缺乏必要的规制，当事人往往难以得偿所愿。有必要确立和完善第三人的证据协力义务，明确规定针对第三人的证据收集制度以及证明妨碍规则。如果第三人违反证据协力义务，必须施加以对其不利的法律效果。“第三人”包括凡是属于当事人以外的主体，包括自然人、法人、机关或社会团体等。

证明妨碍意味着对证据协力义务与诚实信用原则的违反，明确当事人或第三人的证据协力义务的界限是认定证明妨碍行为的关键。证据协力义务不仅包括书证提出制度中证据持有人的书证提出义务，也包括法院调查取证时证据持有人的证据提出义务、第三人的作证义务以及配合鉴定义务等。明确界定证据协力义务也包括明确规定当事人有权拒绝作证的各种例外情况，尤其是确立特免权规则。而且，为避免过度侵害第三人的权利，第三人的证据提出义务限定在发现案件事实必要的限度内，不应使其承担过重的负担，在这一点上应与当事人有所区别。

证明妨碍规则的主观要件包括故意或过失。被诉侵权人在实施具体妨碍行为时主观上应存在过错，包括故意或过失。当证明妨碍涉及电子数据，需借鉴美国立法经验，除非特殊情况，一方当事人由于电子信息系统的常规的、善意的操作造成信息灭失，而不能提交信息时，法院不得加以惩罚。

应当明确书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定意见和勘验笔录以及电子数据均可以成为证明妨碍的客体，不限于书证。我国现有立法或司法解释中并未明确规定这一点，比如《民事诉讼法解释》第112条只涉及书证，也未规定拒绝“配合鉴定”或妨碍鉴定构成证明妨碍，违反法院要求配合鉴定的当事人，法院应当有权采取证明妨碍救济措施。

证明妨碍的成立是以当事人或第三人的证据保存义务为前提条件。这种保存义务应当是被诉侵权人可以合理预见到诉讼可能发生时即已产生。⁽⁵⁷⁾如权利人在诉讼前已经发出过警告函或者以其他方式与被诉侵权人就侵权事宜进行过交涉，此时被诉侵权人应当知道自己已经侵权或存在侵权可能，保存义务也随之产生。

被诉侵权人实施的证明妨碍行为，包括以作为或者不作为的方式妨碍举证。关于证明妨碍的结果及因果关系，被诉侵权人的妨碍行为应造成了权利人没有充分证据证明与侵权有关的事实。比如，侵权人销售量的减少的原因可能是多方面的，除了涉案侵权行为，还有可能是因为政策、市场供求甚至权利人自身的原因，权利人的赔偿数额的确定须要证明因侵权行为直接造成的销售量减少，两者存在因果关系。

在知识产权诉讼中，证明妨碍规则应适用于所有相关事实的认定，而不应仅仅局限于确定赔偿数额。此外，法院在审理知识产权侵权案件过程中，当权利人已经合理努力地进行举证，而与侵权行为相关的证据资料主要由被诉侵权人掌握的情况下，可以责令被诉侵权人提供与侵权行为相关的证据；被诉侵权人不提供或者提供虚假证据的，法院可以基于案情直接依据自由心证法则判令被诉侵权人承担不利后果，包括认定权利人的主张成立，无须一定要求“充分”的证据。

应当通过立法或司法解释明确认可证明妨碍的多元化救济措施。法官享有一定的自由裁量权，可以根据具体案件中证明妨碍的行为方式、主观意图与主观过错程度、证据的重要性与可替代性以及造成后果的不同，选择适用不同的救济措施。

这些可供法院选择的救济措施包括：①不利推定。不利推定包括推定关于证据内容的主张为真实和证据应证的事实为真实，适用哪一种推定，法官应当享有自由裁量权，可以根据具体案情决定。②降低证明标准。在知识产权诉讼中，已存在一些降低证明标准的规定和实践。比如，北京市高级人民法院2005年公布的《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第33条中规定：“被告在被控侵权出版物或者广告宣传中表明的侵权复制品的数量高于其在诉讼中的陈述，除其提供证据或者合理理由予以否认，应以出版物或广告宣传中表明的数量作为确定赔偿数额的依据。”这也可以视为降低权利人证明标准的具体规定。③证明责任转换。德国、我国台湾地区都有相关的法律规定与司法实践采用这种做法。我国法官在特定情形下享有在当事人之间分配证明责任的自由裁量权，⁽⁵⁸⁾据此可在知识产权诉讼中做出证明责任转换的决定。不过，有观点认为，作为较为严厉的救济，它在司法实践中应当谨慎使用，只有在当事人故意毁坏证据以阻挠对方当事人的举证活动，主观恶性较大时方可使用。⁽⁵⁹⁾④证明妨碍规则可以规定证明妨碍行为人进行经济补偿。根据过错一方妨碍证明行为引起的诉讼耗时、额外取证等后果，作为辅助性的救济，法院可判令过错方给予无过错方经济补偿。⑤对于拒绝合作的当事人或第三人，除了处以罚款、拘留等惩罚措施外，还可借鉴我国台湾地区立法经验，采取直接强制措施，强制当事人提供证据。⑥完善刑法规定，规定在必要的情况下追究证明妨碍人的刑事责任。重点是将《民事诉讼法》第111条规定的“依法追究刑事责任”的情形在刑法条文中予以落实。其中，前三项的救济措施仅适用于妨碍证明的当事人，后三项救济措施不仅可适用于当事人，还可适用于第三人。证明妨碍救济措施的多元化，可为法院提供应对证明妨碍的充足的法律工具。不过，证明妨碍的救济关键是要树立司法权威，对于证明妨碍人产生足够的威慑，这样才能为证据收集制度的有效实施提供足够的支撑。因此，证明妨碍的救济重点在于落实，尤其是关于罚款、拘留甚至刑事责任的追究的规定不能被空置，法官应积极合理地予以运用。