知识产权诉讼中的证据收集：比较法视角评析

两大法系的知识产权诉讼证明妨碍规则尤其是在证明妨碍的适用范围和要件上存在一些共性：证明妨碍规则适用于当事人，也适用于非当事人；证明妨碍行为的心理状态包括故意和过失；证明妨碍行为违反了法定义务（证据提出义务或者证据保存义务），它可以是积极行为，也可以是消极不作为；更重要的是，针对证明妨碍提供了多元化的救济，可分别针对不同的证明妨碍行为适用不同的救济措施。同时，两大法系的证明妨碍规则在理论基础、证明妨碍人所违反的具体义务、被妨碍人可采取的救济措施方面都存在一些不同。

证明妨碍规则的法理基础主要是用于解决惩罚妨碍人以及救济被妨碍人的根据和正当性问题。

大陆法关于证明妨碍规则法理基础的代表性学说主要包括期待可能性说、损害赔偿义务说、经验法则说、协力义务违反说、诚实信用原则违反说。⁽¹⁹⁾

该学说认为证明责任分配是以证明的期待可能性为前提的。当发生证明妨碍的情形，将不可能期待负证明责任的一方当事人能提供证据加以证明。因为证明妨碍的行为人违反了实体法上的证据保存义务或因其侵权行为而造成负证明责任的一方当事人进行证明的期待变得不可能，所以将证明责任移转给实施证明妨碍的当事人。⁽²⁰⁾证明责任是依据相应的标准预先在当事人之间分配确定的，本应当脱离每一具体诉讼而抽象地存在，将实体法上的义务违反与证明责任的转换这一诉讼法上的效果相结合，缺乏内在的说服力。⁽²¹⁾

损害赔偿义务说以实施证明妨碍之当事人负有实体法上的证据保存义务为前提，认为在妨碍人违反该义务时，必须承担损害赔偿义务，或者承担证明责任转换的后果。该说认为不负证明责任的当事人实施证明妨碍，即构成侵权行为，对方当事人因此而享有损害赔偿请求权。该学说是基于补偿思想，认为受害人应当恢复其未受侵害前的状态。换言之，证明妨碍的法理依据在于受妨碍一方当事人的实体法上的损害赔偿请求权。⁽²²⁾损害赔偿义务说以当事人在实体法上有证据保存的义务并且违反了该义务为前提，因而违反者有赔偿损失的义务。该学说的不足正如德国学者布隆美尔所言：“损害赔偿之原状回复是以负证明责任的当事人之证明在实际上成功为前提的，但证明实际上成功与否实乃取决于法院的证据评价……原状回复意味着如果没有妨碍行为原告就可能取得证明上的成功……此种确定应仅意味着证据评价自身，举证人不能获得超出此种评价之利益。”⁽²³⁾

著名学者罗森贝克倡导该学说，他认为，根据经验法则，举证相对人阻挠调查证据是担心调查证据结果的出现，证明妨碍行为本身能够将有争议的主张视为已经得到证明，《德国民事诉讼法》第444条正是出于同样的考虑。⁽²⁴⁾经验法则说的缺陷在于，该学说的适用仅在当事人故意实施证明妨碍行为时才具有合理性，但证明妨碍行为可以是出于过失。而且，该学说的适用以作为证明妨碍对象的证据对妨碍人不利作为前提，但是被妨碍的证据是否确实对于妨碍人不利，需经过法官的审查判断，妨碍人做出的判断可能存在偏差。⁽²⁵⁾

该说认为，在民事诉讼程序中，不负证明责任的当事人对于案件事实的解明负有一般性的协力义务。该义务可以从《德国民事诉讼法》第138条、第445条以下、第423条和第372条之1、第656条之1等规定推导出来。民事诉讼当事人对于案件事实的查明应当负有一般性的协力义务，而该义务可因不负证明责任的一方当事人在诉前或诉中实施证明妨碍行为予以违反，法院可以据此依照自由心证对其实施相应的惩罚。⁽²⁶⁾该学说的不足在于，过分强调诉讼协力义务，将会使证明责任分配的基本理念及制度设计遭受削弱，并不当干涉当事人自由处分证据资料的权利，使辩论主义的根基遭到瓦解。⁽²⁷⁾放弃辩论主义会使事实确定的支配权从当事人移转到法院，导致法院过度的职权干预。⁽²⁸⁾

诚实信用原则是德国民事诉讼法的基本原则，《德国民事诉讼法》的许多条文体现了该项原则。⁽²⁹⁾德国学者在论证证明妨碍规则时，也试图从该原则入手找寻答案。比如，Hellwig认为，依据古老文献确立的原则，任何人均不能从自己恶意的行为中获得利益。因此，违反义务引起证明困境的不负证明责任之当事人，从该证明困境中获得利益即应认为是违反了诚实信用原则。相对于其他学说而言，它最能合理地解释证明妨碍之法理基础。⁽³⁰⁾我国台湾地区于2000年修正“民事诉讼法”，增订第282条之1即关于证明妨碍的一般性规定时更是明确以诚信原则作为依据。⁽³¹⁾其立法理由是：“当事人以不正当手段妨碍它造之举证活动，例如将证据灭失、隐匿或有其他致碍难适用之情事，显然违反诚信原则；为防止当事人利用此等不正当手段，已取得有利之诉讼结果，并顾及当事人间公平，增订本条。”⁽³²⁾

与大陆法存在众多的学说不同，普通法关于证明妨碍规则理论基础的表述不存在明显分歧，其主要学说是公平与惩罚说。

在普通法国家，对证明妨碍施加的惩罚是基于它危害了司法制度的真实和公平（truth and fairness）的目标。一方面证明妨碍行为干扰和阻碍了民事诉讼发现案件真实的过程，另一方面证明妨碍因造成双方当事人接近诉讼资料的不平等而明显有违公平。⁽³³⁾在此基础上，有学者以美国法证明妨碍制度所揭示的“公平与惩罚”两大主线来解释证明妨碍的法理依据。在司法实践中，美国法院以“公平与惩罚”为基础来思考证明妨碍的法律效果。其法律效果由重至轻依次为：直接作出终局判决、排除妨碍人的证据提出、给予陪审团不利推定的指示以及命令妨碍人负担费用。⁽³⁴⁾基于公平的考虑，对证明妨碍施加的法律效果着眼于使案件证明活动回复到如无此妨碍行为情况下的公平；而基于惩罚的考虑，对证明妨碍施加的法律效果导致妨碍行为人遭受的不利，比起未实施妨碍行为情况下的不利更为严重，“偷鸡不成反蚀把米”，从而起到预防的功能。

普通法学者从实用主义的角度出发，利用“公平”“惩罚”理念，由法官结合先前判例与当前个案具体情况，在恢复程序正义的过程中，惩罚证明妨碍人同时救济证明妨碍的受害人，并且通过判例累积形成完善的证明妨碍规则。而大陆法学者更着眼于逻辑性，试图寻找一种逻辑严密的法律原则，使其适用于各种事实状态，以解释对证明妨碍进行法律控制的正当性和合理性。⁽³⁵⁾

公平与惩罚说具有较强的灵活性和适应性，通过判例法传统和独特的法官制度的支撑，普通法国家建立了运行良好的证明妨碍规则。由于我国和普通法国家在法律文化、法律思维、诉讼制度等方面的巨大差异，这种学说对于我国法律理论与实践而言难于把握，不宜简单采用该学说构建我国的证明妨碍规则。不过，该学说以公平和惩罚这两个政策目标为着眼点考量证明妨碍的法律效果，亦具有现实的合理性，在证明妨碍规则的适用中可资借鉴。(www.xing528.com)

相比之下，大陆法的诚实信用原则违反说更值得推崇。诚实信用构成民事诉讼法的一般原则，在学界已经基本达成共识。民事诉讼法中的诚实信用原则广泛适用于当事人、代理人、证人、鉴定人、翻译人等其他诉讼参与人，除了调整当事人之间的诉讼行为关系外，还对诉讼参与人的诉讼活动以及法院和当事人之间的诉讼法律关系发挥调整作用。诚实信用原则要求当事人、代理人、证人以及其他诉讼参与人秉承诚实和善意，行使诉讼权利，履行诉讼义务，共同促进诉讼。⁽³⁶⁾违反诚实信用原则即应受到惩罚，正如我国台湾学者所言：“当事人在诉讼法上既然基于诚信原则及武器平等原则而负有事案解明协力义务，此自包括证据调查上之协力义务，如违背上述义务而具有可归责性（包括故意和过失），则亦应在诉讼上负担不利益结果。”⁽³⁷⁾在大陆法系，诚实信用原则违反说渐成德国、日本之通说，⁽³⁸⁾更是被台湾地区立法所明确认可。

我国应当将“诚实信用原则违反说”作为构建民事诉讼证明妨碍规则的理论基础，我国《民事诉讼法》已明文确立了诚实信用这一基本原则，而该原则可以被赋予足够的内涵，为证明妨碍规则提供理论基础。同时，公平和惩罚可以在制度设计和司法实践中确立为证明妨碍规则的政策目标，其中公平是基本的政策目标，惩罚是辅助性的政策目标。为实现公平，防止证明妨碍行为人的不当获利，应当为被妨碍人提供救济，比如酌情降低相应的证明标准，推定其关于证据内容的主张为真实。同时，对于妨碍人主观过错程度较高的情况，比如恶意毁灭重要证据，应采取具有威慑力的惩罚，比如，直接推定证据应证的事实而不仅仅是关于证据内容的主张为真实。

在两大法系中，证明妨碍行为所违反的义务因证据收集制度的不同而在理论基础上有所不同。就法律渊源而言，这些被违反的具体义务，可以来自实体法或者程序法、成文法或者判例法。

当事人或第三人对于其控制下的资料和信息承担保存义务（a duty of preservation）。他们须主动履行证据保存义务，必要时，法院可以依法颁布命令要求当事人保全证据。在司法实践中，有些法院认为该义务仅当法院发布命令时产生，但大多法院认为保存相关性的证据的义务在证据持有人注意到该证据与诉讼有关时，或者在证据持有人本应知道证据与将来的诉讼有关时产生。⁽³⁹⁾

如果证据保存义务缺位，功能强大的证据开示程序将形同虚设。所以，当证据持有人“具有常人的理性，能够预见该证据在潜在诉讼中具有重要性”，该保存义务即已经产生，所以该义务应当在诉讼开始前就已存在，不以法院颁布保全命令为前提。保存义务的一般原则是：证据持有人仅须“依据情况合理可行”，法律并不强求证据持有人为保存证据而处心积虑。⁽⁴⁰⁾另一方面，证据保存义务的边界是：如果证据保存的安全性、难度以及经济成本过高，“保管证据严重加重证据保管人的负担”，⁽⁴¹⁾则证据保存义务可予以免除。

大陆法系国家的证据保存义务与文书和勘验物提出义务相关。不负证明责任的当事人或第三人的妥善保存证据是其之后履行提出义务的前提，所以证据协力义务涵盖了提出证据之前的保存要求。

证明妨碍往往表现为，在调查证据阶段，法官通过庭前会议的形式确定证据调查范围和各方当事人在证据披露方面的合作义务，如果违反了该合作义务，则构成证明妨碍。此外，如果实体法对文书或勘验物的提出义务进行了规定，证据持有人应当在诉讼未发生之前即应承担相应的保管义务。有观点认为，该保存义务来自法院的命令，保全义务产生的时间为法院发出命令的时间。⁽⁴²⁾也有观点认为相关义务的产生，应在持有证据之当事人“可合理预期诉讼将发生”之时点开始。当事人不得以其不负客观证明责任为由，在其可合理预期诉讼将发生之后，将其现实所持有之证据加以毁灭、破坏，也无从以其不负客观证明责任为由，竟可拒绝提出其所持有与待证事实有关之证据。⁽⁴³⁾笔者认为，基于诚实信用原则，理应以合理预见为依据。否则，在法院发出命令前，证据持有人尤其是不负证明责任的当事人可以恶意破坏证据，使证明妨碍规则难以发挥作用。而对于第三人而言也是如此。在德国，第三人的文书提出命令建立在“判断第三人是否属于不可期待”的基础上，据此不应施加给第三人过重负担。⁽⁴⁴⁾总之，证明妨碍规则（包括保存义务的设定）应考虑证据协力义务的成立与履行，证据保存义务实际是履行文书或勘验物提出义务的必要前提。

在两大法系的相关规则中，针对证明妨碍都存在多元的救济措施，其中有一些相同的救济措施，比如不利推定、金钱惩罚。有些法域则明确规定了直接强制措施，比如我国台湾地区，以便配合和弥补金钱惩罚、不利推定这类间接强制措施的不足。

在美国证明妨碍制度中存在直接作出终局判决和证据排除这两种独特的救济措施。直接做出终局判决是美国法上适用的异常严厉的手段，突出地体现了惩罚的政策目标，如此严厉的原因在于对抗制诉讼模式下的事实发现对证据的完整性有更多的依赖，而且在证据开示制度下的司法审判系统中，毁灭证据是绝对不能被容忍的行为。美国法采用的证据排除的方式，更多地着眼于恢复当事人间的公平，即为其提供平等地接近、利用诉讼证据的机会。⁽⁴⁵⁾

关于通过另行起诉实施的救济，美国法上证明妨碍的实体法救济与惩罚体系由民事责任、刑事责任和职业道德规范三部分构成，可以作为提起独立诉讼的法律依据。在一些大陆法系国家和地区，也存在提起独立诉讼的救济形式。依据德国的民事实体法包括一系列知识产权法的规定，当事人享有针对当事人或第三人的情报请求权，因此，在文书持有人违反实体法毁灭或拒不提出相关资讯与文书时，当事人可以基于其享有的实体法权利提起独立的诉讼以获得救济。此外，依据《德国民事诉讼法》第429条，对于拒绝履行文书提出义务的第三人，必须通过另行诉讼的途径强制第三人提出文书。