知识产权诉讼中的证据收集：基于比较法的研究成果

美国民事诉讼中当事人承担证据的保存义务。依据美国证据开示规则，当事人有义务披露对己方不利的书证、物证，如果不能履行该义务，将受到轻重不等的惩罚。这就意味着当事人对于其控制下的资料和信息承担保存义务。有法院认为保存义务仅当法院发布命令时产生，但大多法院认为该义务在当事人注意到该证据与诉讼有关时（这种情况大多时候诉讼已被提起），或者在当事人本应知道证据与将来的诉讼有关时即产生。⁽⁵⁾法院也可以颁布命令明确要求当事人保存证据。

在美国，民事诉讼证明妨碍制度不加区分地适用于所有当事人及其律师。此外，判例法也已承认第三人的证明妨碍，即和诉讼无法定利害关系的第三人实施的毁灭、丢弃证据等行为，也可能构成证明妨碍并受到惩罚。⁽⁶⁾

证明妨碍行为人的心理状态可以是故意、轻率以及疏忽。司法实践中广泛采取的立场是疏忽行为足以构成证明妨碍。“损害证据应当受到惩罚，如果当事人知道或者应当知道应被开示的证据与即将发生或者可以合理预见的诉讼具有相关性。”⁽⁷⁾对于过错程度较轻的行为施加惩罚的理由在于，在疏忽的证据破坏者和证据损坏的无辜受害人之间，破坏者更应该承担证据损坏对事实查明带来的无法弥补的影响。同时，惩罚也可以防止故意破坏证据却借口疏忽的情况。⁽⁸⁾

美国联邦法院对于违反保存义务的惩罚具有三项权力来源：《联邦民事诉讼规则》第26（g）条、第37（b）（2）条以及第37（c）（1）条；《美国法典》的相关规定（28 U.S.C. §1927）；法院的固有权力。⁽⁹⁾依据这些规定，法院可选择各种惩罚，包括施以罚款、律师费或者诉讼费用，缺席判决，驳回诉请（dismissal），证人排除，或者认定事实成立。⁽¹⁰⁾所有这些惩罚的运用依据案件情况可以由不利推定替代。此外，还可以向妨碍人提出独立的诉讼，追究妨碍人的刑事责任。对于律师的证明妨碍行为依据职业道德规范施以惩罚。总之，美国法上证明妨碍救济与处罚体系相当完善，包含实体法救济与处罚（以刑法、侵权法、律师法为依据）和程序法救济与处罚（以民事诉讼法、证据法为依据）。

不过，当所涉证据是电子存储信息（ESI）时，证明妨碍的认定对保存义务人主观状态的要求不尽相同。电子存储信息具有一些不同于纸质证据的固有特征：海量信息以及电子存储系统的特性致使大量信息可能被自动删除或修改，而非信息所有人故意而为之。由于存储系统所受限制，以及需要新的存储空间，这种情况的发生也有必要。而且，由于数量庞大，很难掌握这些信息的情况，有时信息所有人不知道这些信息包含什么内容，甚至储存在什么位置。在认定证明妨碍时，这些情况提出了新的问题：对于ESI的损坏当事人应当在多大程度上承担责任？在这种情况下，证明妨碍的成立需要什么样的主观状态？

为了适应电子储存信息的这些特征对证据开示的要求，美国《联邦民事诉讼规则》在2006年修订时，增加规定了第37（e）条（“未提交电子储存信息”）的内容：“除非特殊情况，一方当事人由于电子信息系统的常规的、善意的操作造成信息灭失，而不能提交信息时，法院不得根据规则加以惩罚。”根据该规定中的“善意”标准，如果ESI的损坏是作为电子储存系统常规操作的结果而发生，只要这种情况是一种善意而为，除非极其特别的情况，法院不会惩罚损害证据的一方。这也意味着，证明妨碍规则将责任人主观状态限定于“轻率”或“故意”（reckless or intentional conduct）的情况，不包括疏忽或一般过失。也就是说，在保存义务产生之后，不管该义务产生于什么时间，只要未提交电子储存信息是出于其电子信息系统的善意、常规的操作，除非极其特别的情况下，当事人将免于惩罚。

在德国的民事诉讼中，证明妨碍行为既可以表现为作为，也可以表现为不作为。积极破坏证据材料的，属于作为的证明妨碍；消极地不履行一定的保存、保管或文书提出等义务是不作为的证明妨碍。

德国学者阿伦茨（Arenz）认为，适用证明妨碍的法理对不负证明责任的当事人施加惩罚必须以其违反证据提出义务或协力义务为要件。BGH在司法实务中将证据作成、保管的义务作为证明妨碍的构成要件。而这种义务可能是基于法律的规定或来自双方合同的约定，也可能是基于诚信原则而产生的合同上的附随义务。⁽¹¹⁾除了合同义务之外，相关义务还包括诉讼法上的义务，比如协力义务、诉讼促进义务等。

德国学术界和实务界通说均认为，无论故意或过失，证明妨碍主观方面均应具有双重可责性，即“过错行为应当既涉及毁坏或者消灭证据客体，又涉及消除证据客体的证明功能，也即在当前或者将来的诉讼中给对方当事人可为之证明造成不利影响”。⁽¹²⁾

证明妨碍中的因果关系，是指证明妨碍行为与待证事实真伪不明之间存在因果关系，它是连接证明妨碍行为与证明妨碍后果的纽带。不负证明责任的当事人实施了证明妨碍行为，造成对方当事人在诉讼中无法证明或者证明困难，是证明妨碍的最基本特征。(www.xing528.com)

在德国民事诉讼中，证明妨碍的救济可以包括证明责任转换、“减轻证明责任直至证明责任转换”⁽¹³⁾、降低证明标准、自由心证以及可推翻的拟制。⁽¹⁴⁾不过，德民事诉讼法中第三人违反文书提出义务时，针对第三人的救济须另行起诉。

《统一程序规则》第190条第4款第2项规定，证据提出命令中应当详细陈述，证据持有人如果不依据命令提供证据，可以对其施加的所有惩罚；第190条第7款进一步规定，法院应当在对争议问题进行决定时将证据提出命令的违反考虑进去。倘若当事人未能遵照法庭的命令提供该证据，则法院在随后就案件实质部分做出判决时将予以考虑（包括进行不利推定）。

如果证人、当事人专家和法院专家经适当传唤未能出庭、拒绝提供证据或者拒绝进行如实作证的宣誓，法院可以对证人处以不超过5万欧元的罚款，并且，法庭仍然可以再次传唤出庭，费用由他们自行承担。此外，欧盟统一专利法院可以依据《统一程序规则》第202条向具有管辖权的国内法院发送调查函，由后者依据其国内法规定的程序协助获得书证出示或者证人、当事人专家和法院专家的听审。如果证人、当事人专家和法院专家提供虚假证据，欧盟统一专利法院可决定向相关国家主管机关进行报告，最终转由该国具有刑事案件管辖权的法院对伪证案件进行审理。

可见，由于欧盟统一专利法院是依据条约建立的知识产权民事争议解决机构，不具有主权国家的强制性权力，对于违反关于证据提出、证据保全以及相关信息提供的法院命令的，它可以在该法院框架内采取的一些救济措施，比如不利推定，不过，当涉及采取直接强制措施时，该法院则最终将不得不依赖成员国的法院或主管机关加以执行。此外，尽管《统一专利法院协定》《统一程序规则》没有规定证明责任转换、降低证明标准、费用负担等救济措施，不过，理论上采取这些措施是法院的固有权力，⁽¹⁵⁾因而没有成文规则并不能阻碍该法院直接运用这些法律程序工具。

我国台湾地区“民事诉讼法”通过第282条之1、第345条以及第349条确立了证明妨碍制度，“智慧财产案件审理法”则对于知识产权诉讼的证明妨碍进一步做出了特别规定。

2000年“民事诉讼法”在“证据”一节的“通则”中增订第282条之1，规定了证明妨碍的一般性规则，适用于针对所有证据方法的证明妨碍。此外，“民事诉讼法”第345条规定“当事人无正当理由不从提出文书之命者，法院得审酌情形认他造关于该文书之主张或依该文书应证之事实为真实。前项情形，于裁判前应令当事人有辩论之机会”。相比于第282条之1，第345条是专门针对当事人违反文书提出命令这一具体情况下的证明妨碍规则。所谓“正当理由”，包括当事人未执有该文书、无提出义务及非因过失不能提出等情形。⁽¹⁶⁾其中“法院得审酌情形认该文书应证之事实为真实”是2000年修法新增加的内容。而依据旧法规定，不得仅仅因当事人无正当理由不从文书提出命令，即认定他方当事人所主张的事实已得到证明，须基于案情依自由心证法则进行判断。

台湾地区“民事诉讼法”第349条规定了第三人的证明妨碍规则。据此，对于第三人无正当理由不服从文书提出命令的，除提高旧法中可裁定的罚款数额外，明确规定法院于必要时，可做出强制处分的裁定。而且该强制处分的执行，准用强制执行法关于物的交付请求权执行之规定。该第三人可以对上述裁定提出抗告，但抗告中强制处分的裁定不停止执行。由于第三人属非诉讼当事人，其无正当理由不服从文书提出命令的，拟制当事人所主张事实为真实的方法无法对其适用。为贯彻文书提出命令的效力，当第三人拒不提出文书，法院除可以科处罚款，间接强制其提出之外，于必要时，也可裁定强制处分，直接强制其提出文书。此种强制处分由裁定受诉法院直接实施，故易于迅速取得该文书，以适时充实审理内容，帮助案情的解明，从而促进诉讼，并发现真实。⁽¹⁷⁾台湾地区“民事诉讼法”的上述规定，与德国民事诉讼法有关第三人违反文书提出义务时所受惩罚的规定不同，后者并无直接强制的规定。

台湾地区“智慧财产案件审理法”对违反文书提出命令的救济进行了强化，补充了对于当事人的强制处分。其第10条规定：文书或勘验物之持有人，无正当理由不从法院之命提出文书或勘验物者，法院得以裁定处新台币3万元以下罚款；于必要时并得以裁定命为强制处分。根据本条的立法理由，民事诉讼的当事人若不遵从命令提出文书或勘验物，法院仅得依第345条第1项的规定，“审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证事实为真实。惟法院究竟于何程度得认定为真实并不确定。如证据仍存在时，不如直接或间接强制促其得诉讼中显现，更为有效。”⁽¹⁸⁾对当事人证明妨碍行为的救济和惩罚的强化，尤其是强制处分的引入，作为证据收集的程序保障，在知识产权诉讼中增强了发现真实的可能性。