我国知识产权诉讼中证据收集不足及改进

在2009年12月23日最高人民法院“公布对网民31个意见建议答复情况”中的第17项涉及“关于知识产权审判中技术事实认定的问题”，将知识产权诉讼中的专家分为四类：第一类是对专门性问题进行鉴别、分析、判断，并给出鉴定意见的鉴定人；第二类是受当事人聘请而出庭，并负责对案件中涉及的专门性问题进行说明的专家辅助人⁽⁵⁸⁾；第三类是向法官提供专家咨询的技术顾问（技术咨询专家），他们属于司法辅助人员，其意见不属于法定证据种类，仅作为法官认定事实的参考⁽⁵⁹⁾；第四类是同时具有专业知识优势和一定法律知识的专家陪审员。⁽⁶⁰⁾

此外，我国在借鉴台湾地区以及日、韩经验的基础上引入技术调查官制度。2014年《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》确立了知识产权诉讼中的技术调查官制度。2017年最高人民法院《知识产权法院技术调查官选任工作指导意见（试行）》进一步明确了技术调查官的聘任。技术调查官的法律角色是特殊的司法技术人员，具体工作职责体现于知识产权案件的庭前准备、调查取证、庭审、评议等审判流程的主要环节。⁽⁶¹⁾“技术调查官提出的技术审查意见可以作为法官认定技术事实的参考。”⁽⁶²⁾法官根据全案情况综合判断是否采纳技术审查意见，技术审查意见不应作为证据使用，仅对法官认定技术事实起到参考作用。

有学者认为，我国司法专门性问题的解决实际上形成了“四维分享模式”，即鉴定人、专家辅助人、司法技术人员（包括技术顾问、技术调查官等）以及专家陪审员，构建了法庭上的“四维”专业工作群体。其中专家辅助人通过发表专业意见和质证，体现了实质对抗功能；司法技术人员全方位辅助审判法官理解技术信息，体现了“教育”功能；专家陪审员则是事实认定裁判权的分享者，体现了共享功能。这些功能充分展示了法庭专业工作的集群化认识论优势。⁽⁶³⁾

在知识产权诉讼中的专家辅助制度中，应针对存在的问题与不足进行完善。首先，为避免所谓“四维模式”可能带来的高昂诉讼成本，在知识产权诉讼中，应当通过整合和综合运用，实现不同种类专家之间的良性互动机制。其次，完善司法鉴定制度。尽管具有局限性，在知识产权诉讼中司法鉴定仍然不可或缺，而且作为我国原有的诉讼制度的一部分，高度契合我国诉讼模式和法律文化。再次，借鉴普通法国家立法经验完善我国专家辅助人制度。普通法国家专家证人制度并非独自运行，其作用的充分发挥依赖交叉询问规则、对抗制的诉讼体制、庭前专家证据开示制度等。尤其是交叉询问可以用于检查专家证人的可靠性，筛查虚假的、错误的专家意见。在我国职权主义诉讼模式下，直接移植普通法系的专家证人制度将面临法律文化与法律制度的障碍，在缺乏完善的配套制度的情况下，简单借鉴专家证人制度可能既无法实施，也难以奏效。最后，除了专家证据，还应完善技术性事实认定的配套制度，包括技术调查官制度、专家咨询制度、技术陪审员制度，等等。

司法鉴定存在局限性，并非每个案件都具有运用司法鉴定的必要性。司法技术鉴定的周期普遍较长，无法满足知识产权审判对效率的特别要求，且鉴定费用过高，导致当事人诉讼负担较重。有些案件所涉技术问题可能并不高深，或者查明技术事实无需借助实验设备等技术手段，⁽⁶⁴⁾在这种情况下，通过双方当事人指定的专家辅助人的协助，法院往往可以对案件所涉及的技术性事实实现理解和认定。

不过，在案件技术事实需借助专业技术设备或技术手段才能认定之情形下，仍应依申请或依职权启动鉴定程序，由鉴定人对技术性事实提供鉴定意见。法官可借助鉴定意见进行技术事实认定，若仍无法认定技术事实时，并不妨碍法官进一步借助专家辅助人甚至专家咨询完成技术事实的认定。

法官通过鉴定制度的优势充分了解鉴定人在专门性问题上的意见；同时，在当事人指定专家辅助人的情况下，可以促进鉴定人认真负责地履行职责，形成事实上的制约。法官可以通过了解专家辅助人对于专门性问题的立场、双方专家辅助人之间对有关问题的辩论以及专家辅助人对于鉴定意见进行的有效质证，最终形成心证。可见，运用专家辅助人可以形成对于司法鉴定的制约，可有效消除或减轻法官对鉴定意见的过分依赖，并使得法官可综合各方面因素对案件技术事实作出更为客观的判断。

如前文所述，在德国、我国台湾地区、美国的知识产权诉讼以及欧盟统一专利法院的审理程序中，法院指定的专家（鉴定人）和当事人指定的专家（即专家证人或专家辅助人）这两种专家辅助机制均获得认可。而且，两种专家在同一案件中的并存、发挥互补性作用，也无实践或制度上的必然障碍，比如在德国即是如此。⁽⁶⁵⁾

技术调查官可以协助合议庭完成技术勘验、涉及技术问题的调查取证以及涉及技术问题的证据保全。在庭审调查工作中，经审判长指示或同意，技术调查官可以向专家辅助人、证人、鉴定人等发问，向合议庭解释说明专家辅助人、证人、鉴定人等陈述的专业技术问题，必要时可以就有关专业技术问题进行当庭释明。此外，技术调查官可以在合议庭评议案件前就案件有关技术事实问题出具书面的技术调查报告。

技术调查官与鉴定人在功能、诉讼地位等方面存在诸多相似之处，同时两者在诉讼地位、参与诉讼的方式和程度上亦存在区别，两者存在互补关系，可以形成良性互动。具体而言，技术调查官可以在以下三个方面做好鉴定前的准备工作：鉴定材料的取样；拟定鉴定事项；帮助法官选任适格的鉴定人。在鉴定完成后，技术调查官可以协助法官对鉴定报告进行实质评估，避免对鉴定意见的审查流于形式。法庭调查阶段的询问，法官原本只重视鉴定结果而不重视鉴定过程、方法与推理，而借由技术调查官的帮助，法官可以较好地明确问题的本质和关键点，从而在法庭调查阶段更能切中要害地发问，更好地掌握案件事实。⁽⁶⁶⁾

法院对涉及专利、技术秘密、软件、植物新品种、技术合同等复杂技术事实的查明，主要依靠司法技术鉴定，⁽⁶⁷⁾司法鉴定在某些情况下的重要性不可替代。同时，鉴于有些鉴定周期长、效率低，在案件技术事实无需利用技术设备、技术手段即可认定的情形下，在设置技术调查官的法院，应由技术调查官辅助法官认定技术事实而无需再指定鉴定机构鉴定，以节约司法资源，加速审判进程；也可以通过咨询专家、邀请专家陪审员参与案件审理或者邀请专家辅助人出庭说明等方式来解决对鉴定的过分依赖问题。从北京知识产权法院的司法实践来看，技术问题通过鉴定方式解决的较少。通过鉴定来查明的技术事实，通常是因需要比对的内容固定且工作量大，无法通过庭审进行，例如有些涉及计算机软件的案件。⁽⁶⁸⁾

法院咨询的专家可以是专家咨询委员会、专家顾问团或者个别专家。司法实践中，通过专家咨询的案件一般是涉及重大、疑难、复杂、尖端的技术问题，往往是其他技术查明途径无法查明时的最后选择。咨询的方式不做具体限制，可根据实际情况，采用座谈、研讨、调查、调研等方式进行。⁽⁶⁹⁾此外，具备理工科教育背景的专家陪审员如能适当发挥其应有职能，那么对于技术性事项的认定也往往能提供必要的帮助。

我国民事诉讼鉴定制度经过长期改革逐渐得以相对完善，体现在我国《民事诉讼法》及相关司法解释包括《新证据规定》之中。此外，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2005年制订并在2015年修正，简称《司法鉴定决定》）为代表的一系列法律文件规定了司法鉴定的管理制度，直接规范知识产权诉讼中的鉴定机制。

根据《司法鉴定决定》，司法部对从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行统一登记管理，2015年环境损害司法鉴定也被纳入（构成“四大类”）司法行政部门的统一登记管理。2017年司法部《关于严格准入　严格监督　提高司法鉴定质量和公信力的意见》，明确规定对于没有法律、法规依据的鉴定，司法行政部门一律不予准入登记。知识产权鉴定属于“四大类”以外的鉴定业务，目前全国知识产权司法鉴定机构除极少数外均已被注销。不过，原有鉴定机构和鉴定人仍可依法接受办案机关或者有关组织、个人委托，在司法活动中从事鉴定业务。目前属于知识产权鉴定的转型期间，有观点认为，知识产权鉴定应当回归行业管理，由行业协会来规范管理和资格认证。⁽⁷⁰⁾同时，法院建立了鉴定机构与鉴定人名册制度，⁽⁷¹⁾名册制度遵循自愿申请与择优选录原则、属地登记原则和资源共享原则，已列入名册的鉴定人应当接受有关法院司法鉴定机构的年度审核，并提交被要求的相关材料。列入名册的鉴定人有不履行法定义务、违反司法鉴定有关规定的，由有关法院视情节取消入册资格。

在民事诉讼中，法院可以依申请或依职权启动鉴定。当事人申请鉴定的，应在法院指定期间内提出，由法院审查关联性和必要性之后决定。法院依职权委托鉴定，在现有法律框架下实际上是作为法院依职权调查取证的一种形式，因此必须遵守依职权调取证据的限制条件，即《民诉法解释》第96条第1款规定的五种情形。如果法院认为相关案件事实需要通过鉴定证明的，法院负有释明义务，而且应为当事人指定提出鉴定申请的期间。关于当事人鉴定的申请时间，《旧证据规定》要求在举证期限内提出，⁽⁷²⁾而《新证据规定》考虑到实践中鉴定的必要性有时是在举证期限届满后甚至举证质证后才得以显示出来，因而改变了原有规定。

关于鉴定人的选任，双方当事人可以协商确定具有资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定。依职权委托鉴定的，法院可以在询问当事人的意见后，指定具有资格的鉴定人。鉴定人与案件或当事人有利害关系的，参照审判人员回避制度进行回避。在确定鉴定人之后，法院应出具委托书，载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限等事项。可见，对于依据职权委托鉴定，询问当事人意见不是必经环节，更无需各方当事人的同意。这样的规定有利于防止各方当事人因无法达成一致意见而影响诉讼程序的推进。

法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。鉴定材料本身属于涉案证据，同时也是鉴定意见具有合法性的基础，应当允许双方当事人就鉴定材料真实性、合法性、关联性以及是否符合鉴定要求等方面陈述意见。

根据《司法鉴定人登记管理办法》，鉴定人承担诸多义务，包括按时完成鉴定、回避、出庭作证、遵守纪律和职业道德、保守秘密、参加继续教育和岗前培训、接受监督检查等。《新证据规定》新增了一项要求，即鉴定开始之前，鉴定人应当签署承诺书，保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定则承担法律责任。承诺书在很大程度上是对鉴定人法定义务的重申，签署承诺书本身所具有的仪式感有助于增强鉴定人的责任心。各地法院可以根据需要增补承诺书中鉴定人应当承担的其他义务。鉴定人故意作虚假鉴定的，法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照《民事诉讼法》第111条予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。我国民事诉讼法未能明确规定鉴定人的民事责任，《司法鉴定机构登记管理办法》第41条仅涉及司法鉴定机构因违法和过错应承担民事责任。据此，民事责任主体是鉴定机构而不是鉴定人。

鉴定人有义务按照委托书载明期限完成鉴定工作，并提供鉴定书。鉴定人有出庭作证的义务，出庭作证的内容包括就鉴定事项进行陈述和接受当事人以及法官的询问。如果当事人对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人有出庭必要，鉴定人应当出庭作证。根据《新证据规定》第81条的规定，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据，法院应当建议有关主管部门或者组织对该鉴定人予以处罚，而且在当事人的要求之下，法院应当裁定鉴定人退还鉴定费用。根据《司法鉴定决定》的规定，司法行政部门对于鉴定人或鉴定机构拒绝出庭的行政处罚包括一定期限内停止鉴定业务甚至撤销登记。⁽⁷³⁾这些规定意在督促鉴定人切实履行出庭义务。不过，《新证据规定》第37条实际上对鉴定人出庭的程序进行了具体限定：如果当事人就鉴定书提出书面异议，法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充，当事人仍然存在异议的，法院在异议当事人预缴鉴定人出庭费用的情况下，应当通知鉴定人出庭。⁽⁷⁴⁾鉴定人有权了解鉴定所需的案件材料，经法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。另外，鉴定人有收取鉴定费用的权利，申请鉴定的当事人应当预缴。同时，在一些未妥善履行义务的情况下，鉴定人应当退还鉴定费，比如鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请法院另行委托鉴定人进行鉴定，如果法院准许，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。

鉴定书需符合规范化要求，具备法定内容。法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有如下内容：委托法院的名称；委托鉴定的内容、要求；鉴定材料；鉴定所依据的原理、方法；对鉴定过程的说明；鉴定意见；承诺书。此外，鉴定书应由鉴定人签名或盖章，这是鉴定人独立负责制的基本要求。当鉴定存在严重瑕疵的法定情形，当事人可以申请重复鉴定。⁽⁷⁵⁾不过，为节约司法资源，防止诉讼拖延，如果鉴定意见的瑕疵可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决，不应重新鉴定。

《民事诉讼法》第76条、《民诉法解释》第121条和《新证据规定》第32条关于鉴定人的选任都要求鉴定人“具备相应资格”，而且根据《新证据规定》第40条的规定，“鉴定人不具有相应资格的”构成申请重新鉴定的理由。

在我国，鉴定机构及鉴定人水平参差不齐，“小、散、乱”状况突出，技术能力低下，缺乏投入和发展潜力，影响了鉴定行业的整体水平。总体上鉴定机构管理也不够严格，当事人对鉴定意见的投诉较多，涉及执业不规范、鉴定意见存在片面或者错误，鉴定服务效率低、周期过长以及服务态度差、乱收费等问题，投诉举报的情况多年并未明显改善和缓解，可以说，我国司法鉴定的可靠性和公信力不足。⁽⁷⁶⁾

知识产权鉴定机构在司法部门的注销，导致知识产权鉴定机构及鉴定人过去通过行政许可获得的鉴定资质也归于消灭。知识产权鉴定机构和鉴定人似应当由行业协会进行管理和资格认证。2019年12月中国知识产权研究会成立了“知识产权鉴定专业委员会”，它是否可以认定知识产权鉴定机构及鉴定人资质，尚缺乏明确的法律依据。此外，知识产权鉴定属于“四大类”以外的鉴定类别，司法行政部门注销其登记后，是否仍应当遵守司法部制订的《司法鉴定程序通则》也存在争议。

尽管法院建立有鉴定人名册（数据库）制度，不过这种管理属于对司法鉴定的形式管理，不能取代原司法行政部门的实质管理，因为法院只能选择信誉相对较好的鉴定机构进入名单，年度审查的对象只是一些材料，不是通过直接管理从根本上保障或改善知识产权鉴定的整体质量。

从事知识产权鉴定业务的专家资源数量不足。知识产权技术鉴定涉及的学科专业类别广泛，鉴定专家数量不够充分，鉴定人难以满足每个学科专业的鉴定。鉴定机构作为一个平台，建立技术专家数据库，在接受案件后，鉴定人根据案件需要组织鉴定小组。由于知识产权专业性强，该领域的司法鉴定除了需要具备专业的技术知识和法律知识外，还需要具备丰富的鉴定经验，很多技术问题无法找到适合的鉴定机构，只能寻求个别的专家出具专家意见。⁽⁷⁷⁾鉴定机构的部分案件不得不聘请外部技术专家进行鉴定，⁽⁷⁸⁾但最终鉴定意见由本机构的司法鉴定人出具，这种做法的正当性因此受到质疑。此外，除法院外，检察机关、公安机关、国家知识产权局和国家版权局等部门也建立了知识产权鉴定数据库以满足其各自鉴定业务所需。由于对鉴定机构和鉴定人的选择条件不同，不同的数据库相互缺乏共享机制，致使鉴定专家资源得不到充分利用。

知识产权司法鉴定涉及技术事项广泛、专业性强，需要统一的鉴定标准。《司法鉴定程序通则》第23条规定，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：国家标准；行业标准和技术规范；该专业领域多数专家认可的技术方法。我国知识产权诉讼尚缺乏知识产权司法鉴定的国家标准，甚至缺乏统一的行业标准。西南政法大学司法鉴定中心知识产权鉴定团队联合多家单位，共同拟定了《知识产权司法鉴定规范》，大致属于“该专业领域多数专家认可的技术方法”。⁽⁷⁹⁾实践中，很多鉴定事项的鉴定方法没有明确的国家标准作为参考依据，一些鉴定方法本身主要依赖鉴定人员的鉴定经验，具有主观性。由于鉴定的主观性，对鉴定意见的准确性验证手段不足，难以作出真伪甄别和质量评价，⁽⁸⁰⁾往往对同一技术问题的鉴定，不同鉴定机构采取的鉴定方法和手段差异很大，具体结论也不尽相同，⁽⁸¹⁾导致鉴定意见的客观性和公正性难免受到质疑。

鉴定启动的问题。法院依职权启动鉴定程序严格限定于《民诉法解释》第96条第1款规定的依职权调查取证的5种情形，除此之外，法院在审理案件过程中认为需要鉴定的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。可见，法院依职权委托鉴定受到制约，理论上这样的规定更符合处分权主义原则。不过，它可能会损害实体公正。因为释明权的行使要求法官及时明确分配待证事实的证明责任，并且及时公开法官的心证，⁽⁸²⁾这对于法官要求较高。如果法官不能及时分配证明责任并进行相应的释明，而当事人又未能申请鉴定，可能导致必要的鉴定未能进行，这种对法官启动鉴定程序的限制不利于法官根据情况灵活和务实地认定事实。

鉴定人的义务和责任不够完善。司法实践中鉴定人出庭率较低，当事人无法对鉴定意见进行充分质证，以便去伪存真发现案件事实。《新证据规定》在《民事诉讼法》之外设定了鉴定人出庭的前置程序作为过滤机制，虽然这有利于实现程序效率，不过在客观上限制了当事人质证的机会，实际上是对鉴定人不愿出庭、出庭率低这一现实的妥协。在鉴定人依法出庭之前，当事人仅能审查鉴定书，获得的信息有限，缺乏面对面询问和质证的机会，不便充分发现问题，因未能及时提出异议而丧失要求鉴定人出庭作证的机会，不利于当事人质证权利的保障。

现有立法对鉴定人的责任追究属于公法上的责任，⁽⁸³⁾缺乏民事追责的完善规定。《司法鉴定决定》第10条规定了司法鉴定实行鉴定人负责制度；《新证据规定》第33条规定了鉴定人客观、公正和诚实鉴定的义务以及违反该义务的公法责任（即根据情节轻重，进行罚款、拘留，甚至刑事责任）。而对鉴定人民事责任的追究却缺乏足够的法律依据。《司法鉴定机构登记管理办法》第41条规定：司法鉴定机构在开展司法鉴定活动中因违法和过错行为应当承担民事责任的，按照民事法律的有关规定执行；《司法鉴定人登记管理办法》第31条规定：司法鉴定人在执业活动中，因故意或者重大过失行为给当事人造成损失的，其所在的司法鉴定机构依法承担赔偿责任后，可以向有过错行为的司法鉴定人追偿。如果不能确定鉴定人的民事责任主体地位，那么就不能直接追究鉴定人的侵权责任，不利于增强鉴定人的责任感。

委托鉴定事项中事实问题与法律问题的混淆。知识产权诉讼中鉴定的范围应限于涉及知识产权的事实问题，不包括法律问题，否则会导致审判权的旁落。不过，知识产权诉讼中的技术问题往往不是纯粹的事实问题，而是事实问题和法律问题的混合。实践中如何区分事实问题和法律问题比较困难。如果将带有法律问题的技术问题交予鉴定，则意味着鉴定机构僭越了法院的审判权。比如侵害专利权纠纷中的“被控技术方案是否落入专利保护范围”，只能由法院在法律适用中进行判断，而不能委托鉴定机构作为技术事实予以鉴定。但在司法实践中，部分鉴定机构对知识产权案件的法律问题作出了评判。⁽⁸⁴⁾

法院对司法鉴定未进行有效审查，这反过来会影响到鉴定活动以及鉴定报告的规范性和严谨性。在实践中，鉴定机构对待鉴定活动的随意，导致鉴定意见不规范，主要表现在鉴定依据和鉴定结论不明确、鉴定结论表述不规范、鉴定的依据与结论之间缺乏关联性，其中最为突出的是对鉴定结论具体推理过程和计算过程缺乏必要的说明。⁽⁸⁵⁾法院对鉴定意见未予充分审查或审查流于形式，如仅针对鉴定意见形式要件的合法性进行审查，而对鉴定意见的核心内容，即鉴定意见及其推理过程的科学性、公正性不予实质审查。从原因上来说，法官欠缺对鉴定结论的实质审查能力固然是其客观因素，但其利用鉴定意见规避审判风险的心理是其主要因素。

知识产权鉴定的管理制度对于知识产权鉴定的公信力会产生深刻影响，取消知识产权鉴定的统一登记管理，不利于提升知识产权鉴定的公信力，应当将知识产权鉴定作为“第五类”划归司法行政部门统一进行实质性管理。为此，司法行政机构可通过与最高人民法院、最高人民检察院协商依法获得管理知识产权鉴定机构和鉴定人的权力；⁽⁸⁶⁾而且，司法行政机关已经从中央到地方组建起一套完整的科层制管理机构，具备专业的管理队伍，具有管理鉴定机构、鉴定人的经验，因此这种管理体制具有合理性。⁽⁸⁷⁾司法行政部门不再登记管理知识产权鉴定业务、导致原来从事知识产权鉴定的机构和鉴定人资格被注销。目前，作为权宜之计，未经司法行政部门登记注册或者已取消注册登记的知识产权鉴定机构，其鉴定业务的资质可交由省市地方的市场监督管理部门进行“鉴定行业”的工商注册，经过公司注册登记从事知识产权鉴定业务的，应予以认可。当然，如果在知识产权诉讼中从事鉴定服务，鉴定机构和鉴定人原则上还须通过申请获得法院许可后进入其知识产权鉴定名册。知识产权鉴定在司法行政部门注销登记后，服务于诉讼程序的鉴定活动在性质上仍为司法鉴定，应当继续遵守《司法鉴定程序通则》。⁽⁸⁸⁾(www.xing528.com)

建立知识产权司法鉴定行业协会并强化其管理和服务职能。鉴定在知识产权诉讼中不可或缺，知识产权鉴定的质量和公信力需要管理机构的认证、管理和监督予以保障。在缺乏司法行政管理的情况下，行业协会的监督就变得尤为重要。知识产权鉴定行业协会应当承担诸多重要职能：一是制定鉴定机构和鉴定人的准入条件、培训、考评奖惩及退出机制；二是向法院系统的鉴定机构及鉴定人名册推荐适合的名单；三是制定知识产权鉴定的操作程序规范和技术标准，约束鉴定活动的随意性，提升知识产权鉴定的质量和公信力。

在鉴定机构和鉴定人的具体管理方面，德国的立法与实践提供了有益的启示。首先，审批设立司法鉴定机构时，统一严格适用认证标准，重点加强对实验室的质量控制，为此需要制定一系列监督实验室的程序，在准入环节严格把关，这是司法鉴定机构标准化、规范化的关键，以此解决鉴定机构设置的无序、重复、设备落后等问题。其次，在行政机关指导下，由知识产权司法鉴定行业协会主导，总结中外知识产权司法鉴定的实践经验，为知识产权鉴定制订统一的鉴定程序和标准，提高我国知识产权司法鉴定程序的标准化水平。其三，加强对司法鉴定机构的监督，完善对鉴定机构的处罚机制。为此，不仅应对司法鉴定机构和鉴定人定期进行严格的评估考核，还要落实处罚措施，除了完善鉴定人和鉴定机构的民事、行政以及刑事责任制度以外，法院系统应建立对存在过错的鉴定机构和鉴定人确立黑名单制度和名册除名制度，以此促进鉴定机构和鉴定人的责任心。

合理利用鉴定专家资源。根据需要，扩展鉴定机构鉴定事项的范围，满足知识产权诉讼中当事人就适合鉴定的技术性事实选择鉴定机构和鉴定人的需要。法院、检察院、知识产权行政管理部门建立的数据库，应当确立共享机制，以缓解知识产权鉴定专家结构性缺乏的问题。为适应鉴定机构鉴定人员无法满足的技术门类、类别的实践需要，鉴定机构应当允许依法聘用高校、科研机构的专家作为兼职鉴定人，同时落实“谁鉴定，谁签字”，杜绝外部的实际鉴定人不能签字的不正常情况。当然，为促进鉴定机构的专业化和规范化发展，也应限制鉴定机构聘请的鉴定专家所占本机构专家总数的比例（比如不超过30%）和鉴定专家的兼职机构（比如限1家）。而且，在知识产权诉讼中遇到鉴定事项没有具备资质的鉴定机构和鉴定人时，立法应授权法官指定其认为适合的专家承担鉴定工作。

鉴定程序的启动。相关专门性问题确属案件必须查明的基本事实的，应当保留法院在其认为必要的情况下依职权启动鉴定的权力。当事人申请的鉴定是履行证明责任的表现，而法院依职权启动的鉴定则具有证据审查认定的属性。在必要情况下，由法院依职权启动鉴定有利于实现实体公正，也与德国、台湾地区为代表的大陆法的立法与司法实践相符。

完善鉴定人的义务与责任。《新证据规定》明确规定鉴定人出庭参加庭审接受质证的义务，鉴定人出庭参加庭审接受质证的过程是检验鉴定意见、去伪存真的必要程序。《新证据规定》在《民事诉讼法》基础上设定的鉴定人出庭的前置程序，虽有利于促进效率，不过只能作为权宜之计，因为这对当事人质证权利的潜在损害不能低估，应予废除，至少可具体通过知识产权特别程序法将前置程序的规定予以删除。

在普通法系对抗制的专家证人制度下，专家证人“原则上不承担责任”，⁽⁸⁹⁾而在大陆法系国家，法国和德国的判例和学说均认为，鉴定人如果有重大过失而出具了错误的鉴定意见导致当事人的利益受到损害的，因符合“过错、损害和因果关系”的侵权责任成立的三要件，鉴定人不能免责，但都主张为了保护鉴定的自由和中立性应当减轻其责任。⁽⁹⁰⁾民事责任制度的确立所起到的威慑作用对于知识产权鉴定行业的健康发展是必要的。知识产权诉讼中鉴定人的归责制度，应以借鉴大陆法系国家的相关做法为主，即对鉴定人责任追究应采取过错责任原则，而且过错仅指主观故意或重大过失。

明确区分委托事项中的事实问题和法律问题。知识产权诉讼中的很多事项同时包含了事实问题和法律问题，在委托鉴定时，应当将法律问题与事实问题分离开来，避免将法律问题交给鉴定机构认定。⁽⁹¹⁾区分两者的判断方法如下：根据争议问题的结论是否受到除证据规则以外的法律规则的影响来区分。不论法律如何规定，待定的事实结论均不会发生变化的即为事实问题；而如果事实的认定涉及法律适用，或者必须通过适用法律规定方能作出认定的，即属于法律问题。简言之，如果法律规范对判断一项法律事实已作出规定，对法律事实的构成要件、认定标准进行了解析，那么它不是事实问题，而是“法律问题”。⁽⁹²⁾

加强对鉴定意见的有效审查，促进鉴定活动以及鉴定报告的规范性和严谨性。法院加强对鉴定意见的审查主要通过以下途径：其一，合理运用专家辅助人的质证作用，并综合运用技术调查官、专家咨询等方式实现对鉴定意见的实质审查。其二，除了审查鉴定意见内容构成的规范性，还要重点对鉴定程序的规范性、鉴定所依据的原理和方法进行审查。其三，由省市地方法院通过司法文件等方式对鉴定意见审查的标准和方式提出可操作的指导规范，在条件成熟的情况下，由最高人民法院出台相关司法解释。

我国民事诉讼法规定了“有专门知识的人”，标志着专家辅助人制度初步形成。不过，相关法律和司法解释对专家辅助人只是进行了概括性、原则性的规定，条文过于粗疏，缺乏系统的适用规范，这造成了实践中的诸多问题：

最高人民法院对“具有专门知识的人”的称谓几经反复，在其相关司法文件中在不同时期分别表述为“专家证人”“专家辅助人”；在中国裁判网公布的法律文书中，“专家证人”和“专家辅助人”的表述同时大量存在，此外还有“诉讼辅助人”的表述。⁽⁹³⁾司法实践中，专家辅助人在法庭上往往没有独立的席位，做法不一，反映了我国专家辅助人没有明确的诉讼地位。⁽⁹⁴⁾关于专家辅助人的诉讼地位，理论上众说纷纭，大致分为如下四种观点，即“专家证人说”“诉讼辅佐人说”“区分说”以及“独立诉讼参与人说”。

《民诉法解释》第122条第2款规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”这样的定性，显然不利于充分发挥专家辅助人在知识产权诉讼中的应有作用。

我国关于专家辅助人的资格审查问题并无相关法律或司法解释予以规定。有理论观点认为应采取较为宽松的审查标准；也有理论观点认为应采取较为严格的审查标准，应在已具有司法鉴定人资格或是具有高学历、高职称的专家范围内进行选任；⁽⁹⁵⁾司法鉴定实务界也有观点认为专家辅助人的资格标准应该高于鉴定人。⁽⁹⁶⁾

在司法实践中，有些情况下，比如技术事实特别疑难复杂、争议较大的知识产权案件，法院直接指定专家证人，以避免或克服双方专家证人的“倾向性”，这样的做法虽然具有必要性和合理性，但是存在法律依据上的障碍。⁽⁹⁷⁾关于专家辅助人是否必须出庭、如何出庭，现有立法均未做出明确规定，也没有规定涉及专家辅助人的询问问题。此外，专家报告的内容规范（涉及专家意见的形式要求）以及如何进行审查认定（涉及专家意见的实质要求）等方面，相关规定都付之阙如。

在普通法国家专家证人已经具有明显的职业化色彩，这在一定程度上影响了案件审理的公正。美国的专家证人制度具有成本高昂、程序拖延的特点。与美国不同，同是普通法系典型代表的英国，加强法院对专家程序的管理，对专家证人的使用进行多方面的限制，包括合理必要性的要求，启动专家证人程序须经法院的同意，专家人数的限制，专家费用的限制等。⁽⁹⁸⁾英国对专家证人制度的大力改革，揭示了专家证人制度具有潜在的严重弊端。虽然德国、我国台湾地区知识产权诉讼中都存在当事人指定专家证人的实践，但是它们的改革并非简单移植普通法专家证人制度，而只是在原有基础上进行改良，化解和弥补传统上鉴定人制度的不足。我国知识产权诉讼实践表明，通过司法实践不断加强实务操作，总结、研究并提炼相应规则，而不是简单移植，专家证人（专家辅助人制度）制度在我国知识产权诉讼中完全可以与传统司法技术鉴定制度并行并获得发展。⁽⁹⁹⁾

有学者指出，为了与普通法系中的专家证人作区分，“无论是在理论研究还是在实践操作中，都不应使用模糊和泛化的专家证人概念”。⁽¹⁰⁰⁾不过，从功能上分析，我国的专家辅助人即普通法的专家证人，是一种特殊的证人。尽管因法律文化、诉讼模式等原因，在我国民事诉讼中它无法像在普通法国家的法院那样运行并发挥同样强大的作用，不过这并不影响其定性。事实上，美国法和英国法下的专家证人也有很大区别，比如美国法下的专家证人由当事人自由指定，而英国法下的专家证人的指定以及专家报告的提交都需要经过法院同意。

专家辅助人应具有自身的功能定位。专家辅助人参与诉讼程序可以有效维持诉讼双方平等对抗，使针对鉴定意见的质证实质化，切实有效维护当事人程序主体地位，弥补鉴定制度的不足。专家辅助人除了辅助当事人针对鉴定意见进行质证，还包括对专门性问题发表意见。这些意见可能与鉴定意见角度不同，从而具有不同的价值。对于未鉴定的专门性问题，专家辅助人出庭进行说明，回答法官及对方当事人的询问，如果当事人双方所聘请的专家辅助人意见不一致，专家辅助人还可以展开对质和辩论，有助于辅助法官理解技术性事实。

在我国的司法解释中，专家辅助人的意见视为当事人陈述，实际上是将其视为代理人或辅佐人，限制了其应该发挥的证明作用。专家辅助人在我国民事诉讼中已然具有一种独立的法律地位（对应普通法上的专家证人），应该通过立法明确认可专家辅助人的意见或专家意见为法定证据形式，理论上它和鉴定意见同属专家证据。

我国一般只能由当事人申请专家辅助人出庭，但实践中有些法院（如上海市第一中级人民法院、北京市第一中级人民法院、江苏省高级人民法院）尝试了在审判实践中使用由法庭聘请专家证人（专家辅助人）参与诉讼。⁽¹⁰¹⁾法院指定专家证人具有必要性，但是其法律依据依然是实践中面临的困惑。⁽¹⁰²⁾2012年修改后的《民事诉讼法》第79条首次从立法上明确规定了专家辅助人制度，但仍没有超出司法解释规定的内容。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定了法院可以指定专家证人。由于当事人选任的专家辅助人难以客观中立，法院指定的专家证人参与庭审质证可以增强对技术性事实的判断。尽管存在鉴定人，但是鉴定人不能完全取代法院指定的专家证人，这是因为有许多涉诉技术问题无法找到适合的鉴定机构或鉴定人，而且有些技术问题无需鉴定设备，只需知识和技能足矣。

启动程序是专家辅助人制度运行的基础环节，专家辅助人出庭的决定权应在法院。法院在收到当事人申请后，应当就专家辅助人的证明材料及出庭的必要性进行审查，根据案件的复杂性、标的金额等决定是否允许专家辅助人的介入以及人数（原则上两人以下，除非涉及复杂的技术问题，法院可允许人数相应增加）。法院对当事人申请进行审查的做法也是吸取英国司法改革的经验，有利于控制专家辅助人带来的高额成本和程序拖延。法院准许或者拒绝申请均应及时通知申请人，如准许专家辅助人出庭法院应及时通知案件的其他当事人，并附上专家辅助人的相关资料，以促进双方当事人权利平等和诉讼力量均衡。

借鉴普通法国家的立法经验，专家辅助人的资格审查应采用相对宽松的认定标准。我国法律不应要求专家辅助人必须具有高学历、高职称或者权威的学术地位，只要具备必要的专业知识、技能与经验即可，即以实效为标准，具体根据案情需要来判定专家是否具备专家辅助人的资格。法院在庭前应通知对方当事人核查专家辅助人的资格，对方当事人在庭审中有权提出异议。法院也应对专家擅长的专业领域及在该领域的经验、能力及水平进行形式审查。

书面专家报告在庭审之前应提交对方当事人发表意见。目前司法实践中关于专家书面意见的格式没有明确要求，有的专家意见比较规范，有的则比较简单，需要进一步加以明确。我国立法应借鉴美国《联邦证据规则》第702条，确定专家证言需要符合的内在标准，即专家证言基于足够的事实和数据；专家证言是可靠的原理和方法的产物；专家将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。另外，美国“多伯特案”确立的专家意见判断标准，值得我国法院在行使自行裁量权时予以参考，同时它也可为专家报告的准备和拟定提供参照。

专家辅助人负有出庭接受询问的义务和享有进行询问的权利。目前法律和司法解释对专家辅助人是否必须出庭未作出规定。理论上，专家辅助人应当出庭，不应允许以书面意见代替庭审质证，因为专家证言的可靠性主要通过交叉询问予以保障。专家辅助人协助当事人就专门性问题发表意见，一般不能超越专门性问题限定的范围。庭审过程中，专家辅助人的发言如偏离专门性问题，法官应当及时打断并进行告诫。专家辅助人可以对鉴定意见加以询问，并就对方专家辅助人的意见进行质证。

专家辅助人负有客观公正协助法院查明事实的义务，不得违背基本的科学规范和职业伦理规范，不得故意捏造、毁灭事实，肆意或是恶意地发表专家意见，阻碍诉讼进程。在出庭发表意见之前，专家辅助人应该出具书面承诺，否则，专家辅助人的意见不能被采纳。专家辅助人参与诉讼过程中有虚假陈述、扰乱法庭秩序等违法行为的，应承担相应的法律责任（包括民事责任和刑事责任）。此外，还应建立专家辅助人出庭不良记录与黑名单制度，专家辅助人严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失或严重违反法律法规的，可以对专家辅助人给予限制或禁止再次担任专家辅助人的资格处罚；当事人也可按照委托协议的约定，追究专家辅助人的侵权责任或违约责任。

专家陪审员的使用存在一定问题，这些问题包括：陪审员陪而不审问题；与普通陪审员一样从陪审员库中随机产生，难以实现对法院认定技术性事实的专家辅助功能；实践中专家陪审员一般对知识产权法律规定不甚了解，难以较好完成其职责。

专家咨询也是法院查明技术事实的常用途径，法院可采用电话咨询、当面咨询、出具咨询报告、召开听证会等多种形式进行咨询，具有程序简便、成本较低等优势。不过，当前专家咨询制度立法缺位，导致法院推行该制度缺乏法律保障，也缺乏经常性的财力支持；而且，对于技术咨询专家的资质要求、聘任程序、工作程序、监督程序等规定得不甚明确，⁽¹⁰³⁾虽然专家咨询意见只是作为法官认定技术事实之参考，但常常影响到法官的判断和案件的审理结果，当事人却无法对专家意见进行质证或反驳。有法官认为，专家咨询意见“实质上损害了当事人的诉权，破坏了审判公开的原则和审判程序的公正性”。⁽¹⁰⁴⁾

技术调查意见不予公开可能影响案件的公正。《技术调查官暂行规定》第9条规定：“技术调查官提出的技术审查意见可以作为法官认定技术事实的参考。”2019年3月18日最高人民法院《关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》第9条规定：“技术调查官应当在案件评议前就案件所涉技术问题提出技术调查意见。技术调查意见由技术调查官独立出具并签名，不对外公开。”虽然技术调查意见不是作为法官认定案件的证据，技术调查官也无须出庭作证或接受询问，但技术调查官可以全程、深入地参与案件，包括参与调查取证、勘验、保全、询问、听证、庭前会议甚至参与案件的评议，因其中立性会受到法官更多的信任和依赖。可以想象的是，技术审查官意见会对法官自由心证产生重大影响，甚至在某种程度上直接影响裁判结果。然而，现有规定未要求技术调查报告应予以公开，当事人相应的程序权利（比如针对技术调查官报告发表意见的权利）无法得到保障，容易造成突袭性裁判。而且，一旦技术调查官报告对于技术性事实的分析未能做到全面准确甚至发生错误，那么法官也会被误导，从而导致错误的事实认定。

完善专家陪审员制度。首先，我国应建立独立于普通陪审员的知识产权诉讼专家陪审员数据库，改变专家陪审员指定的随意性。其次，应在制度上重视专家陪审员的意见。为改变专家陪审员陪而不审的状况，对于技术陪审案件的合议，规定先由专家陪审员发表意见，然后由合议庭其他组成人员发表意见；对于专家陪审员就技术事实认定意见与其他审判人员意见不一致的，应当明确记入副卷，由主审法官就意见的采纳给出明确理由。应切实加强对专家陪审员业务能力的培训，尤其是对入库的专家陪审员进行法律知识培训，确保其具备履职必需的法律能力。⁽¹⁰⁵⁾

规范专家咨询制度。为避免咨询技术专家的司法实践的随意性，解决缺乏法律依据的问题。我国应对技术专家咨询统一立法，规定聘任技术咨询专家的资质要求、聘任程序、咨询工作程序、参与调解程序以及监督程序等，以利于技术专家协助法官进行知识产权诉讼中的技术事实认定。此外，为了保护当事人的程序权利，专家的技术咨询意见应当向当事人公开，并且给当事人提供发表意见的机会，在这一点上，技术咨询意见与技术调查官的技术调查意见在法律地位上是相似的，其法理依据和规则设计均可参照下文中技术调查官制度完善的相应论述与建议。

完善技术调查官制度。按照公开审理原则的要求，不仅证据要公开，法官心证过程也要公开，而且能够对当事人诉讼请求之成立产生实质影响的信息，原则上都属于应该让当事人知晓的信息，应该公开。⁽¹⁰⁶⁾台湾地区在这方面的立法经验具有一定的借鉴意义。为防止技术调查官意见不公开造成裁判的突袭，台湾地区“智慧财产案件审理法”第8条规定，“法院已知之特殊专业知识，应予当事人有辩论之机会，始得采为裁判之基础”。然而，即使有类似“智慧财产案件审理法”第8条的规定，如果法官因对技术问题尚无完全的把握，可能也不愿公开心证；而且，就具体案件中的技术问题，技术调查官未必是权威的专家，如果不对外披露其意见可能会误导法官。从长远来看，我国法律应规定技术调查意见须予以披露，这样可以使得当事人有机会发表意见，充分行使辩论权。技术调查意见公开但不予以质证实际上是民事诉讼程序公正和高效这两个目标的妥协和平衡，⁽¹⁰⁷⁾同时兼顾了当事人的陈述意见权和技术调查官报告的非证据属性。事实上，在英国的技术陪审员制度中，技术陪审员辅助法官认定技术性事实，其提供的建议或报告不作为证据，技术陪审员也不出庭作证或接受询问，但报告副本须依法向各方当事人送达。⁽¹⁰⁸⁾英国技术陪审员制度与技术调查官制度在功能和机制上具有相似性，技术陪审员报告须公开这一点值得借鉴。

此外还应当推行技术法官制度，逐渐增加负责知识产权案件审理的技术法官的人数。这对于提升知识产权审判会有直接帮助，但是全面实施的难度较大。我国法学教育中知识结构复合型人才存在不足，法学专业背景的法官占绝大多数，而既具备理工科背景又具备良好法律素养的法官供不应求。这种模式很难在整个知识产权法官队伍中广泛推广。不过，仍然可以根据现有条件，柔性地加强理工科背景的法律人才的培养和使用。实践中也有法院推行这样的做法，比如，北京知识产权法院以具有理工科背景的法官为核心，组建审理技术类案件专业法官团队，取得了较好的效果。⁽¹⁰⁹⁾