知识产权诉讼专家的模式评析：基于比较法的证据收集

专家意见和鉴定意见两者都属于意见证据，均由相关领域的专家提供并以专业知识或科学技术阐述案件中的专门性问题。

专家证人制度和司法鉴定制度分别是两大法系各自法律文化在司法制度中的反映。基于这种深层法律文化的差异，专家证人制度与司法鉴定制度表现出不同的制度安排。在普通法的对抗制下，当事人自己选任的专家证人比法官选任的鉴定人更能直接表达和实现当事人的诉讼利益。大陆法系鉴定制度根植于职权主义传统，鉴定的决定权和鉴定人的选任权掌握在法官手中，因为这是法官调查事实真相的一种手段，是法院的职权行为。⁽⁵²⁾两种专家证据各有利弊，孰优孰劣难以简单地给出定论。

鉴定意见具有中立性强、经济高效等优点。因此，在普通法国家许多情况下也会使用中立专家（相当于鉴定人），比如美国。其实，在英国民事司法改革中沃夫勋爵鼓励法院使用单一的共同专家（sing le and joint expert），作为改革成果，单一的共同专家制度体现于《英国民事诉讼规则》。⁽⁵³⁾

不过，司法鉴定也存在一些明显的弊端：①鉴定意见缺乏制约和有效审查程序。仲裁庭很容易过分依赖鉴定人，存在着鉴定人从法庭辅助人演变为法庭主人的风险。其中的原因在于，法官面对鉴定人的“一言堂”，难以具有相关专业知识和技能进行比较和鉴别。②鉴定人在诉讼中受法官委任、指挥，作为法官的辅助人有时受到法官意志的影响，容易迎合法官的好恶，使其中立性受损。③当事人对鉴定程序的参与程度不足，包括对该程序缺乏支配与控制；仅靠当事人及其代理人，对独立专家的质证容易流于表面，导致很难发现鉴定意见的瑕疵。因而，当事人多少对鉴定意见持怀疑态度。

可见，在大陆法系的司法鉴定制度，缺乏有效对抗和当事人的参与。对此，应当加强鉴定人的出庭义务和质证，增强双方之间的对抗性以及当事人在技术性事实查明程序中的参与性。通过引入有效的质证程序，对存在瑕疵的鉴定结论进行审查，可以去粗取精、去伪存真。在不改变法官选任鉴定人、指挥鉴定人的前提下，适当地引入针对鉴定结论的有效质证机制是其改进方向。另外，应强调鉴定人的义务和责任，以保障鉴定意见的客观性和科学性。

专家证人制度是当事人进行主义和对抗制诉讼模式的体现，有利于法官在“中立”和“消极”状态下通过双方高度对抗发现案件事实，同时充分体现了当事人的主体性和参与性。同时，专家证人制度存在一些不足：其一，专家证人缺乏中立性。美国证据法学家将专家证人比喻为在律师演奏下而发出旋律的“萨克斯风”。⁽⁵⁴⁾普通法系的专家证人在对抗制的诉讼模式下，容易为获取高额报酬而完全以利益为导向，不利于发现事实真相。其二，专家证人的滥用导致诉讼的拖延及成本的提高。在普通法的诉讼程序中，导致诉讼延迟的主要原因之一就是专家证人的大量使用，同时它还造成诉讼程序的成本高昂。

普通法系国家因为控辩双方滥用专家证人导致过度对抗，从而引起诉讼耗费和拖延，其改革思路是减少对抗，提高效率，重点着力于防止当事人滥用专家证人，主要包括弱化双方专家证人的对抗、鼓励双方合作、限制专家证人的不必要使用、明确专家证人的法庭义务以及服务于法庭的角色定位等。

此外，各国通过制度的借鉴和创新来解决司法鉴定和专家证人制度的不足。各国分别进行改革，趋利避害，取长补短，形成了传统专家证据基础上多元化的事实查明机制。比如，大陆法国家引入专家证人或专家辅助人制度，普通法国家引入中立专家制度。在知识产权领域，技术陪审员、技术法官、技术审查官等专家辅助机制的引入或创设也是弥补传统专家证据制度不足的对策。(www.xing528.com)

在两大法系知识产权诉讼中技术性事实查明机制方面，除了证据（司法鉴定或专家证人）制度以外，还有其他专家辅助制度作为配套和补充。这些配套制度在技术性事实查明机制中同样发挥着重要作用。

技术法官制度系德国独创，可以避免合议庭对鉴定人的过度依赖以及由于鉴定所导致的诉讼迟延，提高审判效率和质量。但对技术法官的资质要求较高，既要有技术能力又须具备法律素养，导致法官选任难度增大，且由于技术法官数量和所精通技术范围的有限性，技术法官熟悉的技术领域无法穷尽所有案件技术事实认定之需要。因此，德国的技术法官制度存在着一定的局限性。

美国知识产权诉讼中对技术事实的认定采用专业法官与技术助理协同模式。由于美国法学教育是建立在非法学的大学教育基础之上，因此法科毕业生中具有理工科教育背景者较为常见，更有条件遴选既具有理工科背景、又具备良好法律素养的专业化法官专门从事知识产权案件审判。为了克服专业法官数量少、无法涵盖技术领域等局限性，美国还从具有理工科教育背景和法律专业素养的人员中选任技术助理，以帮助专业化法官精准处理技术事实认定问题。

技术审查官（技术调查官）制度的引入一方面有利于解决法官与鉴定专家之间的传统难题，⁽⁵⁵⁾另一方面和鉴定人的功能会形成某种重叠，如何使得两者良性互动成为实践中需要面对问题，处理不当会造成技术事实认定的复杂化，从而导致程序拖延和成本提高。此外，依据台湾地区的立法，“技术审查官制作之报告书，不予公开”，因为技术审查官提供的意见不是鉴定意见或专家报告，其制作之报告书仅供法官参考，法院不得直接予以采纳为证据。关于技术审查官报告不对当事人公开，台湾地区存在着理论争议。同时，法官如欲将技术审查官意见采纳为裁判之基础，应依“智慧财产案件审理法”第8条第1项规定，如果将“法院已知之特殊专业知识”作为裁判基础，应给予当事人进行辩论的机会。这有利于及时公开法官的心证，保护当事人的辩论权，防免突袭性裁判。不过，在司法实践中，技术审查官对于法官之心证往往有较大影响，技术审查官报告不公开，加之法官可能不愿公开心证，仍然会产生突袭性裁判，当事人程序权利难以得到保障。

这三种专家均具有中立性，在不同程度上通过专业知识和技能帮助法院理解知识产权背后的事实或理论。美国知识产权诉讼程序和欧盟统一专利法院的诉讼程序均可以使用法院专家。法院专家是由法院而非当事人指定的专家证人，法律角色与大陆法国家的鉴定人相似，不过法院专家的资质要求没有那么严格，也不像鉴定人需从属于鉴定机构，而且其所在机构也需要具备鉴定资质。和鉴定人有些相似的是，法院专家的局限性同样表现在法官容易对其意见产生过度依赖。

与法院专家相比，美国的特别专家与技术顾问都不属于证人（专家证人）。特别专家比大陆法的鉴定人以及台湾地区的技术审查官在诉讼中具有更高的法律地位，实际上他在一定程度上代行法官的部分职权，尽管也受到法院的控制和监管。特别专家的不足表现为他难以在法律和科技两个方面兼有专长，在美国民事诉讼中特别专家绝大多数为律师，即使具有理工科背景，其学位通常至多为学士，知识和技能无法达到专家证人和技术顾问通常具备的水平。特别专家主持的程序也常常难以达到高效的目的，因为特别专家的参与，导致费用增加和程序迟延。

技术顾问与台湾地区的技术审查官的主要区别是，技术审查官是法院工作人员，而技术顾问不是。技术顾问通常在相关科学技术领域具有较高的声望，对法院查明技术性事实颇有帮助。其缺陷在于法院和技术顾问之间的交流往往不为当事人所知，这对当事人正当程序权利可能存在潜在的侵害。在TechSearch案中，法院并没有明确技术顾问与法院的书面沟通是否应当披露给双方当事人。虽然有些法院，比如以专利诉讼闻名的美国德州东区法院，要求技术顾问提交书面沟通，沟通内容须向当事人披露，⁽⁵⁶⁾但是技术顾问制度主要以判例法形式存在，尚不完善，在不同的联邦地区法院始终存在一定风险，即当事人并不了解技术顾问和法院之间的交流内容，无法发表意见并进行必要的反驳。⁽⁵⁷⁾