德国知识产权诉讼中专家的使用：基于比较法的证据收集

德国知识产权诉讼中的技术性事实查明采用司法鉴定、当事人指定的专家以及技术法官相结合的模式。

与普通法国家对于专家证人资格没有强制性要求不同，德国规定了鉴定人资格制度，而且联邦法及一些州的立法对鉴定人的公开任命作了规定。德国法律明确规定哪些组织或者人员具有鉴定资格，或者明确规定取得和认证鉴定资格的程序。那些担任鉴定人的专家通过专门机构的特定考核和登记程序，按照行业分别登记造册，在需要司法鉴定的时候，法官根据个案需要从名册上选任鉴定人。

德国还通过严格的认证认可制度来管理鉴定机构和鉴定人。德国在认证认可体系建设方面有近百年的经验，运作比较成熟规范。相关的认证机构包括德国认可委员会（DAR）、德国国家认证公司（DAKKS）等。司法鉴定机构的认证认可实行自愿认证。认证资格的有效期为5年，在此期间要接受认证公司的监督检查。在标准适用方面，对实验室、检查机构以及鉴定人适用不同的专门认证标准。德国司法鉴定执业种类比较全面和广泛，在诉讼活动中，如遇特殊领域鉴定事项，也可由法官指定具备相关专业知识的人员承担鉴定工作。

司法鉴定人的公信度管理。在德国诉讼活动中的司法鉴定人，主要来源于五类可信度不同的鉴定师。民事诉讼法明确规定法官优先选用经公开任命宣誓的鉴定师。对这类鉴定师，德国通过《企业法》《手工业法》等法律具体规定了工商协会、手工业协会等相应的行业组织实施准入、管理、监督、编制统一名册等职能。目前，德国公开任命宣誓的鉴定师达2万多人，涉及专业领域近千个，几乎涵盖所有的司法鉴定类别和项目。

鉴定人由法官任命。法官在涉案事实存在争议的情况下，主动决定通过指定鉴定人而取证。不过，具有专业知识背景的法官不一定依赖这一途径，事实上，在专利诉讼一审程序中具有专业知识的法官通常无需求助于鉴定人而作出决定。⁽³⁴⁾鉴定可以由当事人提出申请，但鉴定人由受诉法院选定或者同意。鉴定人应对法院而不是对当事人负责，他应当凭借其知识、技能、经验为法院理解专业性问题提供帮助。为确保专家意见的客观公正，独立专家与当事人不应有经济上的利害关系，在职业或个人关系上也不应当与当事人有瓜葛。对鉴定人的资格审查主要是事先审查，即首先通过培训与考试取得资格，然后在鉴定机构从业，在具体案件中再由法官确定是否聘任。在决定是否聘任过程中，法官对鉴定人的资格进行审查，当事人可以对鉴定人资质提出异议，也可以提出回避申请。

鉴定人享有了解案件事实的权利。鉴定人为履行其职责，一般需要接触证人、书证，进行现场勘验，甚至需要举行听证，了解必要的案件事实是其履行职责的前提和保障。鉴定人在某些情况下享有拒绝鉴定的权利：证人拒绝作证的理由同样适用于鉴定人，比如特免权；鉴定人拒绝鉴定还可以基于其他理由，比如不具备特定鉴定所需要的专门知识、技能或设备。此外，鉴定人还有获得费用补偿的权利，该费用由承担证明责任的当事人预付，数额在专家预估的基础上计算，只有预付款项及时支付后，才进行指定鉴定人。⁽³⁵⁾

鉴定人也承担一定的义务。首先，鉴定人原则上不得拒绝接受鉴定。某一行业的专家被法官任命为鉴定人后，若无特殊理由，不得拒绝鉴定。不过，如果不是专门从事鉴定业务的人士，不负有强制鉴定的义务。鉴定人可以根据法院的命令参与现场勘验，在勘验过程中，鉴定人又是以勘验人的身份进行勘验。其次，鉴定人负有客观公正、如实鉴定的义务。鉴定人是法院的助手，有义务澄清涉案的技术问题，但是案件事实的法律评价以及涉诉专利的解释应由法官专门处理，不属于鉴定人的职责范围。⁽³⁶⁾违反真实义务不如实鉴定的，鉴定人将承担法律责任，而且《德国民事诉讼法》第410条规定了鉴定人的宣誓义务。再次，鉴定人应法庭要求有义务出庭接受询问和进行说明，否则承担罚款等法律责任。鉴定人一般应该出庭对其援引的科学原理、推论方法进行说明，同时接受双方询问和法官的审查。最后，鉴定人承担保密义务，在鉴定工作中知悉的国家秘密和商业秘密不得泄露。

在完成调查后，鉴定人应向法院提交鉴定书，法官据此理解案件事实。为了防止证据突袭，法院应在证据听证之前将鉴定书交给各方当事人，后者有权对专家报告进行书面回应。《德国民事诉讼法》没有明确规定鉴定书的内容要求，实践中鉴定书通常的要求包括鉴定意见应体现与争议事实的相关性、推断鉴定结论的过程与方法以及所依赖的资料。与普通法国家对专家报告的采信由具体规则作为依据不同，在德国鉴定结论是否可靠是在经过法官询问、双方质证之后，由法官自由心证来决定。(www.xing528.com)

依据《德国民事诉讼法》第412条的规定，法院认为鉴定不充分时，可以命令原鉴定人或另一鉴定人重新鉴定。如果在鉴定人鉴定完毕后，法院准许当事人的回避申请，那么法院可以任命另一鉴定人作出鉴定。根据中国赴德培训人员的考察，德国有关人员认为，重复鉴定对于保证司法公正是必要的，只要鉴定活动具有公信力，重复鉴定将不会遭受太多非议。⁽³⁷⁾

此外，在德国民事诉讼中，除了对于鉴定有特别规定的以外，关于证人的规定准用于鉴定人。

在德国传统的民事诉讼中，对于涉及的专门性问题，通常通过鉴定来完成，而且鉴定人由法院指定。在现代民事诉讼中，当事人也可以自己指定专家，尤其是在涉及复杂技术问题的案件中。如果当事人指定的专家在相关领域具有声望，那么将有助于增强其证言的可靠性。不过，当事人专家的陈述被视为当事人提交的材料，不管其采用的形式是直接的援引还是独立的专家意见。双方当事人指定专家的情况下，法庭仍然可以根据情况决定是否指定鉴定人，尤其是专家之间观点存在分歧的情况下。⁽³⁸⁾

在德国，法院设有技术法官职位。技术法官是一个比较特殊的法官群体，具有与法律法官相同的权利和义务，但他们分别是某特定技术领域的专家，处理诉讼中的科学与法律问题。

联邦专利法院在法院体系中属于高级法院系列，也是唯一有技术法官的法院。⁽³⁹⁾在1961年成立的联邦专利法院，用以代替原有的专利申诉委员会，实行了技术法官与普通法官相结合审理知识产权案件的制度。不过，技术法官制度的运用没有向上级法院或下级法院进一步扩展。

在德国，专利授权、确权案件与专利侵权案件采取由不同法院分开审理的体系。不服专利局专利授权和确权决定的行政纠纷，一审是由联邦专利法院专属管辖。对于专利侵权案件，则由一般民事诉讼系统审理，即从地区法院、州法院，到州高级法院，直至联邦最高法院为终审法院。在普通法院系统中，没有技术背景和执行专利法实际经验的法官，很难对技术性事项做出判断。为了弥补这个缺陷，德国采用聘请技术专家到庭担任顾问的方法来解决这个问题。⁽⁴⁰⁾可见，技术法官在知识产权诉讼中的适用是有一定范围限制的。