比较法视角下的知识产权诉讼证据收集

从比较法的视角看，大陆法的证据保全制度和普通法的证据开示制度逐渐呈现彼此交叉和融合，这是因为它们可以在某种程度上具有对方制度的基本功能。不仅如此，某些大陆法国家的证据披露制度（比如信息权、资讯开示请求权）除了具有证据开示功能，还具有与证据保全的竞合与并用关系。在特定法域之内，证据披露制度和证据保全制度应该作为一个整体考察，否则得出的结论难免有失片面和主观。

经过1976年和1990年两次大幅度修订后，《德国民事诉讼法》明确规定了当事人和法院可以“为确定事物之状态”而申请和进行证据调查，从而确立了“独立证据调查程序”，这已完全突破了传统证据保全，具有了证据开示的功能，并且可以促进当事人利用其诉前所得证据和信息进行自主协商解决纠纷，从而在部分情况下避免了诉讼。我国台湾地区在修订民事诉讼法时，主要借鉴德国经验改造证据保全制度，通过增设为确定事、物现状之证据保全类型并增订当事人于证据保全程序中达成协议的条款，也已基本实现了将传统证据保全制度改造为具有独立程序地位并且集合证据开示、证据保全和证据收集功能于一体的法律工具。

德国、我国台湾地区知识产权诉讼中的证据保全（尤其是“确定现状型”证据保全）在适用条件上的放宽以及在执行强制性的增强，在文书（勘验物）提出命令制度的基础上，进一步强化了证据持有人的证据协力义务。它扩展证据保全的功能，包括吸收证据开示功能，实际是对普通法证据开示制度的借鉴，加强了对当事人证据收集的程序保障。值得我国诉讼制度改革予以借鉴的一点是，两大法系的文化背景、制度传统和具体国情不同，大陆法系包括知识产权诉讼在内的民事诉讼，只能功能性地借鉴普通法的证据开示制度，而不可能进行简单移植。⁽²⁷⁾

欧盟统一专利法院的证据保全制度采取了相对保守的态度，并没有规定“确定现状型”证据保全。这实际上是欧盟各国博弈和妥协的结果，同时也试图平衡知识产权诉讼中权利人与证据持有人之间的利益，因为它在证据保全制度的功能保持相对保守的同时，确立了其他制度，以强化证据的保全、收集与开示。通过吸纳德国立法、《欧盟知识产权指令》的经验确立的信息权制度，欧盟统一专利法院拓宽了专利权人收集证据的渠道，增强了其收集证据的能力。不仅如此，相比于德国的信息权制度，权利人有权从当事人或第三人获得信息范围更广，除了产品来源、产销数量、交易价格或参与产销者的身份等信息之外，还包括“为合理推进当事人案情之目的合理必要的其他证据”。⁽²⁸⁾欧盟统一专利法院的信息权制度本身除具有证据收集功能之外，也有利于当事人在诉前及时采取必要的固定证据措施，从而具有某种程度的证据保全功能。不仅如此，当事人通过对被控侵权人经营场所的勘验、申请冻结令固定相关财产，都可增强其保全证据、收集证据的能力。

总体而言，证据开示制度要求双方当事人及早相互披露范围宽泛的证据，客观上有利于固定证据，因此具有一定的证据保全功能。美国基于法庭权威保障的双方当事人广泛的诉前证据开示制度具有较强的证据保全功能，证据开示制度中的录取证言是对证人证言的证据保全，在此基础上法官可以行使其固有权力采取适当的证据保全措施，该权利的行使具有灵活的弹性空间。美国证据保全制度远不如大陆法国家那般发达与完备，这与其功能强大的证据开示制度密不可分。

从这个意义上讲，如果我国知识产权诉讼的证据披露制度主要借鉴大陆法文书（勘验物）提出命令制度的话，与此相适应，为完善我国证据保全制度，大陆法国家的立法例更适合作为我国改革的样本。

德国、我国台湾地区的假处分⁽²⁹⁾和证据保全属于两种不同的临时措施，存在诸多不同：一是保全对象方面，证据保全的对象为证明权这一程序上的权利；假处分的保全对象为实体法请求权。二是申请要件方面，德国通说认为，证据保全申请不需要证明胜诉可能性以及证据的关联性、重要性或必要性，台湾地区也是如此；假处分申请则需要证明胜诉可能性。三是强制力效果方面，根据德国、我国台湾地区的民事诉讼法一般规则，证据保全措施不能强制执行；而假处分可以进行强制执行。⁽³⁰⁾因为证据保全措施依据民事诉讼一般规则不能强制执行，为弥补这一不足，台湾地区“智慧财产案件审理法”补充规定了证据保全的强制执行和惩罚机制，《德国专利法》第140b条和第140c条实际上也赋予了证据保全的强制性效力。

不过，证据保全与假处分也存在竞合或并用的可能性。如果实体法上规定了某种情报请求权（比如，文书阅览权或物的检查请求权），这种实体权利的实现可以根据需要运用假处分得以保障，假处分客观上可以实现对文书或勘验物的证据保全。可见，如果这种实体请求权的对象（文书或物）被用作证据，那么证据保全或假处分两者可以择一采用，权利人可申请法院命令相对人予以提出。⁽³¹⁾

作为一种实体权利，情报请求权在德国民商立法中有较多的规定，同时在不同法域的民事实体法中也获得了不同程度的认可，比如：我国台湾地区“公司法”第229条规定股东享有簿册查阅请求权，我国《公司法》第33条⁽³²⁾也有类似规定。在德国知识产权诉讼领域中，除了《德国民法》第809条（“物的检查请求权”）、第810条（“文书阅览权”）可资利用之外，德国知识产权法中的信息权、资讯开示请求权（比如《德国专利法》第140b条和第140c条）都属于这个范畴。在德国，“确定现状型”证据保全的证据方法仅限于鉴定，而且独立证据调查程序没有强制力，功能因而受到限制。不过，在德国知识产权诉讼实务中，证据保全与假处分制度常常可以并用，且可以一个裁定合并为之，以达到开示事证的目的，补充证据保全制度之不足。此种并用证据保全与假处分的方式，可有效地强制相对人提出文书或忍受检查。⁽³³⁾为执行《欧盟知识产权指令》第7条关于通过强制措施实现证据保全的要求，在德国知识产权法规定的信息权和资讯开示请求权制度中，假处分可以作为一种具有强制力的临时措施。在符合知识产权法规定的条件或要求时，⁽³⁴⁾权利人可依据《德国民事诉讼法》第935—945条通过假处分的命令获得相关信息或者文书出示（或物的检查），从而实现保全证据的功能。

欧盟统一专利法院的财产冻结令本是一种针对财产的临时禁令，是源于普通法国家的保全措施，要求相对人不得转移、买卖财产。该财产冻结令也可发挥类似德国上述假处分的证据保全作用。《统一程序规则》第5章标题为“其他证据”，其中第200条规定了财产冻结令，表明财产冻结是作为一种证据形式；而且，财产冻结令准用关于证据保全的规定，意味着财产冻结令可以用作保全证据的工具。这与德国上述立法中假处分的运用可以说是异曲同工。

不同法域的证据保全制度都关注当事人以及利害关系人之间的利益平衡。一方面强化对当事人证据收集权的保障，另一方面维护正当程序，尤其强调保护持有证据的当事人或第三人的利益。

我国台湾地区“民事诉讼法”第373条对当事人的被通知权、陈述意见的权利予以保障；第374条规定，如果被申请人不明或调查证据期日来不及通知被申请人时，法院须为其选任特别代理人以保障被申请人的程序权利。“民事诉讼法”第375条之1规定：当事人就已于保全证据程序讯问之证人，于言词辩论程序中申请再为讯问时，法院应为讯问（但法院认为不必要者，不在此限）。此外，“智慧财产案件审理法”第9条、第18条以及第11—15条关于商业秘密尤其是保密令进行了周密的规定，据以保障当事人的保密利益；第18条第2项将证人证言、当事人讯问这类证据方法排除于知识产权案件证据保全程序之外，以免当事人滥用这一制度，使得案外第三人遭到过多无端打扰，也体现出平衡保护第三人利益的立法目的。

德国立法中的利益平衡保护理念，体现了在以下几个方面：“确定现状型”证据保全在证据方法上不包括询问证人和书证保全，以免给案外第三人造成过重负担。依据《德国民事诉讼法》第491条规定，法院应传唤相对人在证据调查期日到场并参与证据调查以保护其权利；《德国民事诉讼法》第494条规定法院可以为尚不明确的对方当事人选任特别代理人。⁽³⁵⁾依第493条第2款的规定，调查证据的结果之效力是以对方当事人到场或者受到及时传唤为前提。⁽³⁶⁾在知识产权诉讼证据保全的实施程序中，如被申请人主张其本应提出的书证或勘验物涉及商业秘密保护，法院可运用“杜塞尔多夫程序”。在该程序中，法院指定负有保密义务的鉴定人对所涉证据进行鉴定并提供鉴定意见，原告不得亲自到场，不过原告律师包括其专利律师可以到场，但必须保守相关商业秘密，法院在决定鉴定人是否应向原告提交鉴定意见时需要考虑商业秘密的保护。此外，法院依据《德国专利法》第140c条第3款为保障资讯开示请求权而实施假处分时，应采取必要措施保护商业秘密，在事前未听取被申请人意见而准许假处分的情况下尤其如此。《德国专利法》第140b条第7款要求义务人提供信息的假处分措施没有明确涉及商业秘密保护，不过依据《德国民事诉讼法》第938条，“为达到假处分的目的所必要的命令，由法院依自由裁量作出决定”，因此法院可以根据个案情况决定是否以及如何采取保密措施。

在欧盟统一专利法院的证据保全程序中，法院就证据保全发布命令，为保护当事人或第三人的商业秘密、个人数据或其他机密信息，可限制或禁止证据的收集或使用。为保护相对人的商业秘密，在证据保全执行时，申请人的雇员或负责人在措施执行时不得在场。在法院采取单方措施的情况下，相对人享有陈述意见的机会和要求审查的权利，依据相对人的申请，法院应当毫无延迟地命令审查听证，可以根据情况变更或撤销系争的证据保全命令。这些规定都体现了对对方当事人和第三人利益的平衡保护。

综上，知识产权诉讼证据保全中相对人利益的平衡保护，主要集中于两个方面：其一，机密信息（包括商业秘密、个人隐私以及特免权信息）的保护。其二，程序权保障。证据保全程序中的程序保障，在内容上主要体现为保障证据保全申请人和相对人的合法听审权（包括被通知权、陈述权、受审酌权及突袭性裁判防止等）、程序参与权和在场见证权。(www.xing528.com)

如上所述，由于我国知识产权诉讼无法采纳普通法证据开示制度，为加强当事人证据收集的能力，在证据保全制度方面，有必要更多借鉴德国、我国台湾地区以及欧盟统一专利法院而不是美国的立法经验。所以，在此仅对这三种立法例进行比较分析。

我国台湾地区借鉴德国立法经验，在以下三种情形下当事人可申请证据保全：证据有灭失或碍难使用之虞、经他方同意以及为确定事物现状。欧盟统一专利法院仅规定了有灭失或碍难使用之虞的证据保全而未规定“确定现状型”证据保全，不过“东边不亮西边亮”，其信息权制度中当事人或第三人有义务披露的信息超出德国知识产权法和《欧盟知识产权指令》规定的身份、销售网络、数量以及价格信息，在此之外还包括“为合理推进当事人案情之目的合理必要的其他信息”，据此权利人收集证据和保全证据的程序保障得以加强。

在程序启动方面，台湾地区法官可依职权启动证据保全程序；在德国独立证据调查程序和欧盟统一专利法院的程序中，证据保全程序只能经当事人申请而启动，法官不得依职权启动。可见，德国、欧盟统一专利法院更为彻底地采纳了传统的辩论主义理念，而我国台湾地区的法官角色更为积极主动，价值取向更侧重于实现争议解决的实体公正。

我国台湾地区2000年修订“民事诉讼法”时借鉴和引入了德国“确定现状型”证据保全。但是，两者的适用条件有一定的差别：其一，在“确定现状型”证据保全的证据方法上，德国法将该证据保全的证据方法限定于书面鉴定，台湾地区规定的证据方法较为宽泛，包括鉴定、勘验和保全书证，不过同样将证人及当事人讯问排除在外。其二，在“确定现状型”证据保全的对象上，德国确定了事物状态的三种具体情况，我国台湾地区则仅作了极具弹性的规定，即“事、物之现状”。其三，适用条件不同。德国民事诉讼法要求申请人具有法律上利益，而且明确规定“有助于避免诉讼的进行”的情形可推定为具有法律上利益，不过，德国通说并不认为法律上利益仅限于立法明示的范围，而应对其作较宽泛的理解。在我国台湾地区，立法规定了申请人对确定事物状态必须有法律上的利益，而且同时具有“证据保全的必要”。台湾地区关于法律上利益的解释相对更为宽松，而“证据保全的必要”的认定为法院行使自由裁量权提供了更多空间。

在德国，无论起诉前还是起诉后，证据保全的管辖权原则上归于应系属或已系属的法院，情况紧急的，作为例外可以向证据所在地法院提出申请证据保全；在台湾地区知识产权诉讼中，证据保全的管辖权归属于应系属或已系属的法院，而且该管辖权不变，有管辖权的法院可通过委托管辖，交由证据所在地法院具体实施证据保全措施。欧盟统一专利法院关于证据保全的管辖权具有特殊性，与各国国内法院没有可比性。它依据《统一专利法院协定》行使欧盟范围内专利案件的管辖权。它对自己享有管辖权的案件也享有证据保全的管辖权，不过在其证据保全的实施涉及强制性措施时，它需要成员国法院的协助。

德国要求申请人对法院有管辖权的事项予以释明，这是我国台湾地区所没有的要求。但是，在实质内容上它们又是基本相同的，要求当事人申请记载的共同事项包括：对方当事人；申请所要保全的证据；保全证据所要证明的事实；申请保全证据的理由。欧盟统一专利法院对于证据保全申请的要求较为严格，除了上述信息外，证据保全申请还应当包括涉诉专利的细节、申请的具体措施（包括已知的或有合理理由怀疑的证据准确位置），如果实体审理程序尚未开始，应当额外包含关于这一将要启动的诉讼的简明描述；如果申请单方措施，应当阐明不给予对方当事人提供听证的理由，而且须披露可能影响法院决定是否准许的所有材料。

《欧盟知识产权指令》第7条第2款和第4款，分别规定了成员国应确保证据保全程序实施的前提条件是提供适当担保，并明确规定了损害赔偿的具体情形。在台湾地区知识产权诉讼中，证据保全申请人不需提供担保，也未涉及损害赔偿，这被一些台湾地区学者认为是其知识产权诉讼制度之不足。⁽³⁷⁾《德国民事诉讼法》也没有规定证据保全的担保，但依据《德国专利法》第104b条和第140c条行使信息权和资讯请求权，均可以通过假处分方式而保全证据，法院可以依法要求申请人提供担保，⁽³⁸⁾而且，因为假处分针对的是财物而且具有强制性，如给对方当事人造成损失应依法予以赔偿。⁽³⁹⁾在欧盟统一专利法院的程序中，作为决定证据保全的条件，法庭可以命令申请人提供担保。为避免权利人滥用证据保全制度，如果事后表明并无侵权行为或侵权威胁，被控侵权人因证据保全措施所产生的损害，可向权利人请求赔偿。

德国和我国台湾地区分别通过特别法对知识产权中证据保全措施赋予或者加强了强制执行力，以保障证据保全命令的切实执行。欧盟统一专利法院的证据保全程序中，因法院指定的专业人员或专家须依据执行地国家的法律具体采取保全措施，证据保全命令的执行力依赖欧盟《统一专利法院协定》成员国的相关制度。此外，在商业秘密保护方面，在欧盟统一专利法院的程序和我国台湾地区知识产权诉讼中，明文规定申请人不能亲自到场参与证据保全的实施过程，目的是保护被申请人的商业秘密，防止被申请人非善意地窥探和侵犯。德国知识产权诉讼中也有类似功能的规定，比如《德国专利法》第140c条第3款（涉及证据收集中的假处分）施加给法院采取必要保密措施的义务，尤其是假处分没有给相对人提供事先听证机会的情况下更是如此。在依据该规定实施假处分（证据保全）时，法院可以不允许专利权人亲自在场。关于证据保全实施中技术性事项的解决，台湾地区知识产权诉讼中技术审查官可以依据法律明文规定介入证据保全的实施，发挥辅助法官的重要作用；德国法律并没有技术审查官的设置，只是在特定专利诉讼中设置技术法官（技术法官和法律法官的权力和义务相同）⁽⁴⁰⁾，在证据保全实施过程中，鉴定人往往被委任就专门性问题进行勘验或鉴定。与德国的制度与实践相似，欧盟统一专利法院设置有专利法官，而没有技术审查官，在证据保全命令的执行中，法院应指定独立公正的专业人员或专家负责证据保全，并在规定时限内向法院提交采取保全证据措施的书面报告。

台湾地区“民事诉讼法”在2000年改革之后，其第376条之1规定了证据保全协议制度，它具有独立解决纠纷、预防纠纷的功能；《德国民事诉讼法》第492条第3款，明确规定了法官在独立证据调查程序中促进诉讼和解的职责，是1990年《司法简化法》增设的条款，有利于实现非讼机制纠纷解决。事实上，由于德国、我国台湾地区对证据保全功能的改造，与普通法证据开示所具有的整理并简化争点、促进和解的功能是一致的，在发挥当事人主体地位的前提下有利于诉讼外解决纠纷，从而节省诉讼成本，提高诉讼效率。

《德国民事诉讼法》第490条规定，对证据保全申请，法院以裁定的形式作出准许或驳回的判断，在通常情况下，不进行言词辩论（第1款）。对于驳回保全申请的裁定，申请人可提起上诉（第567条第1款第2项）；对许可裁定，申请人不得声明不服（第490条第2款）。台湾地区“民事诉讼法”第371条规定了与德国立法基本相同的内容。在欧盟统一专利法院，对于保全证据申请的决定不服，当事人可以提出上诉。

我国台湾地区的知识产权诉讼证据保全制度，是在民事诉讼一般规则的基础上，补充以知识产权诉讼特别程序规则。作为特别规则，“智慧财产案件审理法”对证据保全执行效果予以强化，规定相对人如无正当理由而拒绝证据保全的实施，法院在必要限度内得以强制力排除之，必要时得请警察机关协助。鉴于知识产权诉讼证据保全的专业性，赋予技术审查官在证据保全实施程序中参与其中的法律角色，“智慧财产案件审理法”第11—15条以及第18条专为知识产权诉讼规定了特有的秘密保护制度。

德国知识产权诉讼证据保全制度，是在民事诉讼法基础上，通过民事实体法包括民法、知识产权法予以补充和加强，这也是德国知识产权诉讼证据收集立法模式的整体特色。《德国民事诉讼法》中证据保全的证据方法受到较大限制，传统紧迫型证据保全限于勘验、询问证人和鉴定人，“确定现状型”证据保全仅限于书面鉴定，证据保全的力度相对较为有限。不过，由于《德国民法》第809、810条设定了物的检查请求权和文书阅览权，知识产权法规定了资讯开示请求权和信息权，知识产权权利人有权要求当事人或第三人提出书证或勘验物的范围较广。为维护自身权利，可以在行使这些权利的过程中，向法院申请假处分以获取相应的文书或物件。在德国知识产权诉讼实践中，证据保全与假处分往往可以并用，而且以一个裁定合并为之，以达到开示事证目的，补充民事证据保全一般制度的不足。⁽⁴¹⁾

欧盟统一专利法院证据保全规则体现于《统一专利法院协定》和《统一程序规则》，《统一程序规则》的规定是对《统一专利法院协定》证据保全规则的具体化，两者共同确立了全面、系统的证据保全制度。由于该法院是处理专利诉讼的专门法院，其证据保全制度并不存在民事诉讼之一般规则与知识产权之特别规则之分。在证据保全的实施中，法院指定独立公正的专业人士或专家具体负责，可采取的证据保全措施受到执行地国家法律的限制。此外，法院依权利人申请可采取对被控侵权人经营场所的现场勘验、财产冻结令等方式保全专利侵权证据。