知识产权诉讼中证据保全制度的比较法视角研究

我国台湾地区“民事诉讼法”规定了证据保全制度，在此基础上，“智慧财产案件审理法”作为特别法针对知识产权诉讼进一步强化了证据保全制度。

依据2000年修订后的“民事诉讼法”第368条的规定，我国台湾地区证据保全的适用有四种情形：证据有灭失或碍难使用之虞；经他方同意；就确定事、物之现状有法律上利益并有必要；法院认为有必要时依职权进行。其中第三种证据保全即“确定现状型”证据保全，是在借鉴德国立法经验的基础上引入的新规定。“确定现状型”证据保全的要件包括：实施证据保全的目的是为了确定事、物的现状；必须有法律上的利益；有进行证据保全的必要。⁽¹⁶⁾“确定现状型”证据保全的证据方法限于勘验、鉴定和书证，这和传统证据保全在证据方法上未作限制不同。

依据该条规定的修订说明，扩大证据保全程序功能的立法目的在于：“如能使欲主张权利之人，于提起诉讼前即得搜集事证资料，以了解事实或物体之现状，将有助于当事人分析纷争之实际情况，进而成立调解或和解，以消弭诉讼，达到预防诉讼之目的。此外，亦得藉此赋予当事人于起诉前充分搜集及整理事证资料之机会，而有助于法院于审理本案诉讼时发现真实及妥适进行诉讼，以达审理集中化之目标。”

关于“法律上的利益”和“证据保全的必要”，有台湾地区学者认为，证据保全制度的目的，并非完全在于避免诉讼，只要当事人保全证据所要调查的事实将来有可能构成实体法上的权利，即可认为有法律上的利益并有证据保全的必要，以兼顾保护当事人的程序利益及实体利益。⁽¹⁷⁾也有学者认为，法院就必要性解释时，应注意为达到防免诉讼及发现真实与促进诉讼的目的，申请人所为证据保全的申请，是否已不存在其他相同有效而对相关当事人损害较少的手段。若申请人对诉讼的防免与诉讼的促进在个案中仍有可期待的方法采用时，则似无需承认其利用此一原本应带有暂时性、过渡性、例外性之保全制度的合理性。⁽¹⁸⁾

台湾地区的司法实践为“必要性”判断提供了一定的依据。“最高法院”认为，在判断“必要性”时应平衡考虑以下因素：纷争之类型，申请人与他方对事证的独占程度，综合接近证据程度，武器平等原则以及利益权衡原则。⁽¹⁹⁾不过，这五项指标仍然抽象，且各指标孰轻孰重，实难有客观标准，操作上也不容易。⁽²⁰⁾

台湾地区“民事诉讼法”第369条规定：“保全证据之声请，在起诉后，向受诉法院为之；在起诉前，向受讯问人住居地或证物所在地之地方法院为之。遇有急迫情形时，于起诉后，亦得向前项地方法院声请保全证据。”

证据保全程序的启动可以分为两种情况：一是依当事人申请启动；二是法院依职权启动。依据“民事诉讼法”第370条的规定，保全证据的申请应表明下列事项：他方当事人（如不能指定他方当事人者，说明不能指定的理由）；应当保全的证据；依该证据应证明的事实；应当保全证据的理由。依第372条的规定，法院依职权启动证据保全程序只能在诉讼系属之后。“确定现状型”证据保全应当是在诉前启动，因此该类型的证据保全应当只能由当事人申请。

依“民事诉讼法”第371条规定，无论是否准许证据保全，一律使用裁定形式；作出裁定的法院是受理当事人申请的法院；法院作出准许证据保全的裁定，应当对该证据及应证事实予以表明；法院驳回证据保全申请的裁定，允许当事人提起抗告；而法院准许证据保全的裁定，则当事人不得声明不服。由于被申请人不得单独就施以强制力的裁定提起抗告，法院必须谨慎而为，不得逾越必要程序而违反比例原则。即使遇到具有紧迫性的情形，不适合对方在证据保全裁定前陈述意见，基于程序地位平等保障的理念，也应在裁定后尽快给予对方陈述意见的机会。(www.xing528.com)

台湾地区“民事诉讼法”第373、374以及375条对于当事人的程序权利予以了充分保障：在证据调查期日，法院应当通知申请人到场；除紧急情况或有碍证据保全的情况外，法院应当在证据调查期日前，将申请书、笔录及裁定送达给被申请人，并通知其于证据调查期日到场；法院应当保障在证据调查期日到场的当事人有机会陈述意见；为了保障当事人关于证据调查的权利，被申请人不明或调查证据期日来不及通知被申请人时，法院应当为其选任特别代理人；调查证据的笔录，由作出保全裁定的法院保管，但诉讼系属其他法院的，应当送交该法院。

依据“民事诉讼法”第376条的规定，当案件尚未系属，在保全证据程序期日到场的双方当事人，可以就诉讼标的、案件事实、证据及其他事项达成协议，法院应当将该协议记明于笔录；当事人就诉讼标的达成协议时，法院应将当事人协议的法律关系及争议情形记明于笔录，并且按照协议内容当事人应当为一定给付的，该协议可以成为执行依据；达成协议的，法院应当在10日内以笔录的形式正式送达给当事人。

与证据保全的民事诉讼一般规则不同，“智慧财产案件审理法”第18条规定：保全证据之申请，在起诉前，向应系属之法院为之，在起诉后，向已系属之法院为之（第1项）；⁽²¹⁾法院认为必要时，得嘱托受讯问人住居所或证物所在地地方法院实施保全（第7项）。关于“应系属之法院”可否为普通法院，该条规定的立法理由指出：“知识产权于起诉前实施证据保全，常涉及专业上知识，且现行各地方法院亦无技术审查官之配置，有由智慧财产法院自行实施之必要，爰明订起诉前之证据保全，向应系属之法院声请，而智慧财产法院认为有必要时，始得嘱托受讯问人住居所或证物所在地地方法院实施保全。”⁽²²⁾据此可知，台湾地区知识产权证据保全的管辖权归属于专门的知识产权法院。不过，这一立场遭到了一些批评，因为智慧财产法院的人力有限，执行保全证据的位置可能较远，且保全案件的执行较为复杂，不利于保全制度的实施，应当将管辖法院扩及普通法院。⁽²³⁾

“智慧财产案件审理法”第18条第2项规定，法院实施证据保全时，得为鉴定、勘验及保全书证。该项规定容易造成误解，结合其官方立法理由，实际上仅“确定现状型”证据保全在证据方法上限于鉴定、勘验及保全书证，紧迫型证据保全在证据方法上不受限制。⁽²⁴⁾所以该规定基本上重复了“民事诉讼法”第368条第1项的内容，在“确定现状型”证据保全涉及的证据方法上，仍将证人或当事人讯问这类证据方法排除于知识产权案件证据保全程序之外。有台湾地区学者表达了遗憾，认为这不符合知识产权案件对明了侵权产品来源、流向以及数量的需求。⁽²⁵⁾不过，也有台湾地区学者指出，“在立法上，此一类型乃就其证据方法限缩为鉴定、勘验及保全书证三者，而不包括当事人讯问及人证，以免当事人滥用此一制度而损害他造之权益。”⁽²⁶⁾

“智慧财产案件审理法”第18条第4项规定：“相对人无正当理由而拒绝证据保全之实施时，法院得以强制力排除之，但不得逾必要之程度，必要时并得请警察机关协助。”依据该条规定的立法理由，原“民事诉讼法”规定的证据保全程序，在相对人拒绝而无正当理由时，法院并不得实施强制处分，虽可通过不利推定减轻权利人举证困难，但是不如强制措施更具实效，而且台湾地区知识产权法已废除刑事责任，对于侵害知识产权的物品无法由检察官实施搜索扣押。所以，当相对人无正当理由阻止证据保全执行时，法院可以通过强制力排除之，在必要时可以请求警察机关协助排除相对人对于证据保全执行的不当妨碍。

“智慧财产案件审理法”第18条第3款规定，法院实施证据保全时，得命技术审查官到场执行职务。证据保全程序通常是由法官、书记官加上律师共同进入厂区或置放欲保全的证据的处所，申请人或拥有专业知识的其他代理人则不得进入；但因法官、书记官及律师通常不具备相关专业背景，同时亦有可能受到相对人误导，“智慧财产案件审理法”第18条第3项规定了技术审查官的参与，而且依据该法第4条的规定，在证据保全时协助调查证据是“法院于必要时，得命技术审查官执行”的职务之一。

此外，“智慧财产案件审理法”特别强调了证据保全涉及的商业秘密保护。在证据保全的裁定和执行中，法院须兼顾保护被申请人的商业秘密。“智慧财产案件审理法”第18条规定了法院可限制或禁止实施保全时在场之人，并就保全所得之证据资料命令为保管及不予准许或限制阅览；第11—15条规定了秘密保持命令（保密令）制度，法院可依申请根据案情需要发布保密令。