德国知识产权诉讼中的证据保全制度的比较法视角

德国的知识产权诉讼证据保全制度体现于民事诉讼法和实体法两部分，前者确立了“独立证据调查程序”，构成民事诉讼证据保全制度的基本框架和主要内容；后者主要体现于一系列知识产权实体法，这些规定实际上是为实施《欧盟知识产权指令》第7条关于诉前保全证据的要求而特别制订的。

1990年《德国民事诉讼法》的修订扩大了证据保全的功能，将证据保全的适用延伸到诉讼系属之前，而且称之为“独立证据调查程序”。独立证据调查程序体现在《德国民事诉讼法》第458条中，其立法目有三：及时澄清或发现事实；避免诉讼；提高当事人和解的意愿。

独立证据调查程序涉及两项规定：其一，在诉讼系属前或系属后，经他方同意以及证据有灭失或碍难使用之虞者，一方当事人得向法院申请勘验、询问证人或鉴定人出具鉴定报告。其二，在诉讼系属前，就确定下列事项有法律上利益时，得请鉴定人出具书面鉴定报告：①人身状况、物的状况或价值；②人身或物受损或瑕疵的原因；③排除人身或物受损或瑕疵的费用。在这两项规定中，前者体现了传统的证据保全功能，后者是关于“确定现状型”证据保全，它具有证据开示的功能。

对于“确定现状型”证据保全，如果通过鉴定确定上述事项可协助避免法律争讼，那么推定具有“法律上利益”。不过，“法律上利益”并非仅限于法律明示的范围，而应作较宽泛的理解。有学者认为，如果物或价值状态能够构成申请人对他人或他人对申请人请求权的基础，那么它也属于具有“法律上利益”。⁽⁶⁾当然，如果根本无法辨明法律关系、可能的诉讼相对人或者请求权的情形，那么不能认为具有“法律上利益”。也就是说，仅通过证据保全进行摸索证明或仅对法律问题有异议的，不属于存在“法律上利益”。⁽⁷⁾

德国“确定现状型”证据保全在证据方法上受到了更多限制，即仅限于申请鉴定人出具书面鉴定报告，不包括询问证人和书证保全。有学者认为，德国法上虽在此明文排除书证的保全，但在实务上则承认可以勘验或提起确认文书真伪之诉以排除文书伪造或变造，或经由讯问鉴定人之方式而间接了解书证内容。⁽⁸⁾而且，文书提出义务在德国实体法和程序法上的要件有相当周密的规定，关于一些实质上武器不平等的案件类型，对弱势当事人的文书阅览权，学说及实务上也予以承认，并佐以证据法上的效力，因而对于文书，利用证据保全的必要性相对较弱。⁽⁹⁾关于“确定事物现状”的证据独立调查程序在证据方法上不包括询问证人，立法目的是为避免对第三人造成不必要的负担，而且通过情报请求权的行使，权利人已经可从当事人或第三人获得广泛的资讯，包括有机会获取较为充分的证人证言。

德国民事证据保全的管辖分为三种情况：其一，诉前管辖。根据《德国民事诉讼法》第486条第2款的规定，在诉讼尚未系属时，申请证据保全应向申请人将来起诉时对本案有管辖权的法院提出，并且该种管辖实行管辖恒定的原则，当事人一旦向该法院提出了证据保全的申请，而法院也因此实施了证据保全，在以后的诉讼程序中，申请人不得主张该法院无管辖权。其二，诉中管辖。在诉讼已系属时，证据保全由受诉法院管辖。其三，急迫情形下的管辖。根据《德国民事诉讼法》第486条第3款的规定，在有急迫危险时，申请也可以向证人或鉴定人所在的、或应勘验或应鉴定的物所在的初级法院提出。“急迫”原则上应理解为证据有灭失或难以使用之虞时的紧迫型证据保全情形。⁽¹¹⁾

按照《德国民事诉讼法》第487条的规定，证据保全的申请主要应当记载或表明以下内容：①对方当事人；②应证明的事项；③应保全的证据；④申请证据保全的理由。证据保全的理由包括两个方面：一是该具体申请符合证据保全实质性条件；二是该申请归受理法院管辖。对这两种理由的主张，申请人只要能够达到释明的程度即可。

在德国，对于证据保全的申请，法院在作出裁定前，无需经过言词辩论程序。如果法院认为当事人的申请符合相关条件和程序，在作出准许保全的裁定中，应当表明准予调查的待证事实，应指出应接受讯问的证人或者被指定的鉴定人的姓名。对于准许之裁定，当事人不得声明不服。(www.xing528.com)

在具体情况许可的前提下，应将裁定与申请的缮本送达对方当事人，并且通知对方当事人在规定的适当调查证据期日到场，以便对方当事人在证据调查期日能行使听审、辩论和陈述意见的权利。如果对方当事人不明，为了保护对方当事人的权利，同时避免以后不必要的麻烦，节约司法资源，法院可以为其选任特别代理人以代其行使法定权利。调查证据的记录由作出证据保全裁定的法院予以保存。如果预期能够通过和解达成一致的协议，法院可以传唤双方当事人展开口头商谈、辩论。和解协议达成后应记入法庭笔录，以使其产生法律效力。因为这一环节的设置，该程序具有了独立解决纠纷、预防纠纷的功能。

在知识产权诉讼证据保全的实施程序中，如被申请人主张其本应提出的书证或勘验物涉及商业秘密保护，法院可运用“杜塞尔多夫程序”，即指定鉴定人进行阅览和检查，鉴定人有义务保守所有商业秘密，被告可以到场，而原告不能亲自到场，原告律师包括其专利律师可以到场，但必须保守相关商业秘密，法院在决定鉴定人是否应向原告提交调查结论时，需要考虑商业秘密的保护。⁽¹²⁾

需强调的是，一旦依据《德国民事诉讼法》第485条及以下规定开始独立证据调查程序，就不得进行该法第935条以下的假处分程序。

德国知识产权诉讼证据保全之特别规则与《欧盟知识产权指令》的执行有关。《欧盟知识产权指令》第7条规定了在实体案件起诉前可采取的保全证据措施，包括对侵权物品、用于生产和销售这些物品的材料和工具以及有关文件进行详细记录并进行扣押。《德国民事诉讼法》第485条规定的独立证据调查程序本身尚不能满足《欧盟知识产权指令》第7条的要求，这是因为该条没有规定获取证据的方法，更没有规定法院有权获取样品或者有权对侵权产品进行扣押。也就是说，当法院命令文书或勘验物的提出或保全，法院欠缺强制执行的法律依据。虽然《德国民事诉讼法》第142条、第144条规定了法院在必要时得依职权命令对方当事人提出文书或勘验物，但它只能在实体案件的审理中适用。尽管《德国民法》第809条规定，权利人可以从被控侵权人那里获取其控制的物品，它只是在最近几年才被德国联邦法院所允许适用，尚没有涉及《欧盟知识产权指令》第7条的判例。⁽¹³⁾

为有效执行《欧盟知识产权指令》第7条，德国对其一系列知识产权法进行了修订，具体涉及《德国专利法》第140c条第3款、《德国商标法》第19a条、第128条和第135条、《德国著作权法》第101a条、《德国实用新型法》第24c条、《德国外观设计法》第46a条、《德国植物新品种保护法》第37c条、《德国半导体产品拓扑图法》第9条第2款等。法院可以据此作出具有强制性的假处分命令，在独立证据调查程序中可命令被控侵权人提出文书或勘验物，并且可以强制执行。

以《德国专利法》为例，其第140c条规定了专利权人的资讯开示请求权。该权利对应的是对方当事人或第三人的文书或勘验物的提出义务，其中第3款明确授权法院可以通过发布具有强制性的假处分命令而保全证据。而且，不同于《德国民事诉讼法》第935—945条有关假处分的规定，《德国专利法》第140c条第3款的适用不需要具备“紧迫性”条件，但法院应采取必要措施保护商业秘密，在事前未听取被申请人意见而准许假处分申请的情况下尤其如此。《德国专利法》第140b条规定了权利人的信息权，其第7款进一步规定通过法院发布假处分命令实现该项权利，从而保全证据。与《德国专利法》第140c条第3款不同，第140b条第7款的适用以存在“明显侵权”为前提条件，而且该假处分是依据《德国民事诉讼法》第935—945条进行，须具备“紧迫性”这一要件。为达到假处分的目的所必要的命令，由法院依自由裁量作出决定。⁽¹⁴⁾