知识产权诉讼证据披露制度的不足及完善方案

在民事诉讼中，证据收集方式无非以下几种：①当事人及其代理人自行收集证据。在证据收集过程中，如果证据持有人（包括当事人或第三人）拒不提交其占有的证据，那么当事人须通过法院收集所需证据。②依当事人申请，法院调查收集证据或者命令证据持有人提交证据。③法院依职权调查收集证据。在辩论主义原则支配之下的司法实践中，当事人是民事诉讼取证和举证的主体，法院依职权收集证据是非常少见的情况。具体而言，我国现行民事诉讼证据披露制度主要包括以下内容。

在借鉴大陆法立法经验的基础上，我国民事诉讼法也确立了证据（书证）提出命令制度。《旧证据规定》第75条⁽⁷⁹⁾规定了当事人的证据提出义务，如果当事人拒绝履行该义务，法院即可进行不利推定。《民诉法解释》第112条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”可见，《民诉法解释》和《旧证据规定》都建立了以不利推定作为保障的证据（书证）提出命令制度。

《新证据规定》第45—48条进一步完善了书证提出命令制度，界定了书证提出义务的范围和证据种类，⁽⁸⁰⁾而且，电子数据和视听资料准用书证提出命令制度。⁽⁸¹⁾它对书证提出申请与审查的程序做出了补充规定：申请书应当载明申请提交的书证名称或者内容、该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应提交书证的理由；对方当事人否认控制书证的，法院应根据法律规定、习惯等要素，结合案件的事实和证据作出综合判断。法院审查书证提出申请时，应当听取对方当事人的意见，必要时可以要求双方当事人提供证据、进行辩论，这体现了对被申请人正当程序权利的尊重。此外，它进一步确立了法院审查申请的判断标准：如果当事人申请提交的书证不明确、书证不具有必要性和重要性，不属于书证提出义务的范围，或者书证未在被申请人控制之下，法院不予准许。法院认定书证提出申请成立或者不成立的，裁判文书分别适用裁定和通知的形式。最后，《新证据规定》规定了对方当事人不遵守书证提出命令的法律后果，即区分情况分别推定当事人主张的书证内容和该书证待证明的事实为真实。⁽⁸²⁾

此外，为解决侵权诉讼赔偿数额问题，2013年修正后的《商标法》⁽⁸³⁾和2016年公布的《专利法解释二》⁽⁸⁴⁾先后规定，法院可以责令侵权人提供由其掌握的相关账簿、资料。

依据《民事诉讼法》64条第2款，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。这是法院依申请调查取证和依职权调查取证的法律依据。《民诉法解释》第94条进一步界定了“不能自行收集的证据”的范围和申请法院调查收集证据的条件；第95条补充规定了不准许调查取证申请的情形；第96条限定了“人民法院认为审理案件需要的证据”的范围；第97条作出了关于调查收集证据的操作性规定。

我国通过借鉴普通法证据开示制度，确立了证据交换制度，该制度早期体现在《旧证据规定》第37—40条中。《民事诉讼法》第143条规定，人民法院对于受理的案件分别情形予以处理，“需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点”。《民诉法解释》第224、225条从审前准备程序的角度规定，法院可以在答辩期通过证据交换、召集庭前会议等方式做好审理前准备；庭前会议中可以组织交换证据。《新证据规定》第56—59条，在《旧证据规定》证据交换制度的基础上略作修改和补充：通过证据交换进行审理前准备的，证据交换之日举证期限届满；证据交换时间可由当事人商定并经法院认可，或者由法院指定。当事人申请延期举证经法院准许的，证据交换日期相应顺延。证据交换应在“审判人员”的主持下进行，通过证据交换，确定无争议的事实和证据、有争议的证据，并记录在卷，从而确定争点。在《新证据规定》中，《旧证据规定》关于证据交换次数（一般不超过两次）的硬性规定被删除，证据交换次数可由法官根据案件情况予以确定。《新证据规定》还进一步规定了因逾期举证确定罚款数额的主要考虑因素，包括主观过错程度、导致诉讼延迟的情况以及诉讼标的金额。

调查令是法院授权当事人或其律师向证据持有人直接调查收集证据的命令。自从2001年《上海法院调查令实施细则》颁布从此在上海全市范围正式实施调查令之后，江苏、新疆、安徽、浙江、陕西、四川、重庆等省市地方法院先后制定调查令的司法文件，据统计，截至2018年年底，约有26个省级行政区、20个市级行政区、9个县区级行政区制定和实施了关于调查令的地方性司法文件。⁽⁸⁵⁾实际上，调查令是作为法院调查取证的一种变通操作方法，其法律依据是《民事诉讼法》第64条、《民诉法解释》第94条以及《律师法》第35条的规定。调查令体现了法院与律师之间成立了类似行政委托的司法委托法律关系，司法委托的客体就是《民事诉讼法》第67条规定的法院调查收集证据的实施权。⁽⁸⁶⁾调查令的强制性来源于法院的权力，因此它明显具有公权属性。在司法实践中，调查令的应用客观上发挥了一定的积极作用，减轻了法院在调取证据上人力和财力的负担，也一定程度上改善了当事人取证的效果。

调查令制度和大陆法的文书提出命令制度在证据收集功能方面存在相似之处，即在保障当事人证据收集权的同时，无需法院工作人员前往证据所在地进行现场调查，节省了司法资源。同时，两者也存在不同：一是从审查程序上看，调查令的审查是书面审查，申请主体单方参与，被调查人如有异议，异议只能在调查令实施阶段获知此事之后提出；法院对文书提出申请进行审查时须听取被申请人意见，必要时可以要求双方当事人提供证据、进行辩论，如涉及国家秘密、商业秘密、隐私，须采取“不得公开质证”等保护措施。⁽⁸⁷⁾二是取证程序方面存在不同。调查令由律师在其有效期内持有并据此调取证据，再将证据交予法院；而在文书提出命令制度下，由法院责令对方直接提交证据。⁽⁸⁸⁾

《旧证据规定》第75条的规定既没有限定证据的种类，也没有限定证据的范围，持有证据的当事人的证据提出义务没有边界的设定。这一规定过于简单和粗疏，呈现强烈的职权主义色彩，导致实际运用中的混乱。⁽⁸⁹⁾

《民诉法解释》第112条规定，当事人可以申请人民法院责令对方提交“书证”。条文中的用语是“书证”，因此它确立的只是“书证提出命令制度”。在大陆法系比如德国、我国台湾地区的民事诉讼中，文书提出命令的对象是“文书”，那些直接记载信息资料，包括电子数据的对象如磁带、光盘、硬盘等都属于文书范畴。我国《民事诉讼法》将证据分为8种法定的种类，书证作为一类证据与其他证据有明确的界分，就可能导致上述许多证据被纳入视听资料或电子证据的范畴，从而不能适用《民诉法解释》规定的书证提出命令制度。此外，在大陆法国家或地区，勘验物的提出准用文书提出命令制度，我国民事诉讼法及相关司法解释没有这样的规定。在《民诉法解释》的基础上，《新证据规定》将“书证”扩大适用于视听资料和电子数据，⁽⁹⁰⁾不过仍然不能适用于物证。当事人无法收集的物证，因不能准用书证提出命令制度，只能申请法院调查收集。不过，申请法院调查取证的门槛较高，获得准许的几率很低，或者即使获得准许，也会增加法院的负担，使得司法资源的分配变得更为紧张。

不仅《旧证据规定》第75条没有涉及证据范围，2015年《民诉法解释》也只要求申请人举证证明“书证在对方控制之下”，对文书特定化未作实质性的要求，这容易造成法院在审查判断时的专断和滥权。《新证据规定》将书证提出义务范围明确限定为5种情形，实际上借鉴了日本、我国台湾地区的立法例，并有所调整，⁽⁹¹⁾总体上值得肯定。在当事人证据提出义务范围上，与台湾地区“民事诉讼法”第344条相比，《新证据规定》第47条规定的前4种情形基本相同。两者的不同在于，台湾地区“民事诉讼法”规定的第五种情形为“就与本件诉讼有关之事项所作者”，《新证据规定》规定的第五种情形是“人民法院认为应当提交书证的其他情形”。《新证据规定》中第五种情形的表述赋予了法院宽泛的自由裁量权。这一方面存在导致专断的可能性，使得此前的问题在一定程度上得以保留和延续；另一方面按照我国既有司法实践的理念，总体上法院以谨慎严格标准适用这一规定的可能性很大。从已有公开的表态可以看出，最高人民法院第一审判庭对此的意见是：“由法院命令提出书证在民事诉讼中属于极为例外的情形，需要严格限制其适用，特别是对于本条前四项之外的情形，更需要在审判实践中逐步探索。”⁽⁹²⁾台湾地区“就与本件诉讼有关之事项所作者”被认为确立了文书提出义务的一般化，是在2000年修法之前规定的“法律关系文书”基础上的范围扩充。相比之下，《新证据规定》确立的书证提出范围明显要窄于台湾地区现行制度。而且，可以合理预期的是，未来司法实践中的书证提出义务范围与2000年台湾地区修法前的情况相比，也难以匹敌。

现有文书提出命令制度仍然存在的另一缺陷是，证据提出命令例外制度的缺失，尤其体现在特免权上。特免权制度体现了对某些社会价值和社会关系的保护，为世界各国普遍认可。多年以来，我国很多学者呼吁将特免权制度纳入证据立法，⁽⁹³⁾不过，至今该项制度在我国仍未整体上得到确立。伴随着将来我国民事证据收集制度的完善，我国当事人有能力收集的证据数量将大幅度增加，例外制度缺失带来的利益失衡会进一步凸显出来。

《新证据规定》同时规定，涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人隐私或者存在法律规定应当保密的情形的，书证提交后不得公开质证。遗憾的是，这个规定只是“老调重弹”，尽管《新证据规定》曾经考虑借鉴台湾地区的立法经验（即台湾地区“民事诉讼法”第344条第2项），将商业秘密作为当事人拒绝提出书证的理由。不过，最高人民法院认为我国尚未确立特免权制度，不公开质证的规定可以保障秘密不被外泄，最后未予采纳。⁽⁹⁴⁾实际上，《新证据规定》在这一问题上没有实现任何突破，没有确立特免权制度或者证据提出命令制度的其他例外。

法院发布文书提出义务命令时，应当赋予当事人必要的程序保障，文书提出义务的裁判根据必须通过严密的法律审理程序才能获得，这一程序是文书提出义务的审理裁判程序。⁽⁹⁵⁾《旧证据规定》缺乏相关程序的规定。《民诉法解释》规定法院在申请人的“理由成立”时，可发布文书提出命令，但“理由成立”的情形并未予以明确，易导致法官裁量时的专断。特别是在没有“法定”的原因或理由的情形下，该制度在具体实施中很容易受到书证持有人的抵制，尤其是在我国目前司法公信力不高的情形下，当事人会对此不满，甚至会挑战法官的权威。⁽⁹⁶⁾

《新证据规定》补充规定了书证提出的申请与审查程序，这也是该司法解释的亮点之一。不过，“申请书应当载明申请提交的书证名称或者内容”这一要求值得商榷，相比于大陆法系的德国或我国台湾地区尚有不足。根据《德国民事诉讼法》对于文书提出申请内容⁽⁹⁷⁾的要求，申请人应当尽可能表明其所申请的文书的外在表征如制作人、日期等数据（须使对方当事人对于其所指文书无所疑惑，仅泛称往来书信或业务文件并不足够）及内容，以避免申请人的摸索证明并且可用于判断该证据的重要性，⁽⁹⁸⁾台湾地区的立法借鉴德国而来，⁽⁹⁹⁾可以认为两者司法实践中的要求也颇为相近。按照《新证据规定》，“书证名称”与“书证内容”系并列关系，申请人提供一项即可，要求相对较低，这容易诱发申请人的摸索证明。此外，当对方当事人否认控制书证的情况下，依据《新证据规定》，人民法院应当根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。在实践中，法院在审查文书申请时，可据此分别依据合同、法律、习惯以及诚实信用原则认定被申请人是否有制作、保管文书义务，对文书存在以推定或证明责任转换的方式予以认定；如果被申请人有不同主张，比如已过保管期限或者具有免制作文书的正当理由，则由被申请人承担证明责任，或者被申请人主张该文书已经废弃、灭失、毁损、转移的，也应当对其主张承担相应的证明责任。该规定具有实践上的合理性。不过，从操作性上看，这样的规定仍然较为抽象和模糊，法官可能会采取保守和谨慎态度，在申请人主张的情况不具有高度或充分的盖然性时，容易作出对申请人不利的判定。此外，对于法院作出的裁判文书，申请人或者被申请人如果不服，如何寻求救济，现有立法和司法解释仍然付之阙如。

第三人文书提出命令制度的缺失，导致当事人从第三人获取证据缺乏程序保障。我国民事诉讼制度包括《民诉法解释》第112条缺乏针对第三人的书证提出命令制度，《新证据规定》就此也未作突破。当事人通常只能向法院申请调查取证的方式来获取第三人持有的书证。然而，申请调取证据的条件比较严格，门槛较高。

虽然《民事诉讼法》第72条规定知道案情的公民有作证义务，但是缺乏强制性措施保障其落实。而且，与第三人证据提出义务对应的是，关于其相应权利和利益的保护，我国证据收集制度缺乏关注，尤其是没有规定特免权。因为与案件审理无利害关系，第三人的证据提出义务应当区别于当事人，考虑适当予以减轻负担，尽量减少对第三人利益的损害，从而实现个人权利保障与案件真实发现的适当平衡。否则，第三人难有履行证据提出义务的积极意愿，甚至进行抵制，容易造成相关规定流于形式。

此外，关于违反文书提出命令的法律后果，这是构成文书提出命令制度中的关键一环，应当依据证明妨碍规则予以处理。我国知识产权诉讼中证明妨碍规则适用的不足与完善，后文设专章予以论述，在此不予展开。

在依职权调查取证方面，我国民事诉讼制度改革过于限制了法院的权力，体现了理想化的辩论主义诉讼模式。实际上，我国法院这方面的权限明显小于德国、日本等大陆法国家，存在“矫枉过正”之嫌，实践中这样的立法限制也产生了一些问题。一方面，法院根据证明责任判决的案件增多；另一方面，在一些案件中当事人已尽力举证的情况下，案件事实仍然真伪不明，即使已完成了“盖然性占优”（未满足“高度盖然性”）的证明，此时法官会面临进退两难的尴尬境地。事实上，在我国司法实践中，法院时常会偏离上述职权调查的限制性规定，依职权向案外人调取证据，尽管这些证据并不是用来查明涉及国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的事实。⁽¹⁰⁰⁾根据一些法官的实证研究，“非依法”进行的职权调查取证（即法官根据办案需要偏离法律规定而自行决定调查取证）的数量庞大，比例已占法院调查取证总数的87.4%。⁽¹⁰¹⁾非法职权调查的乱象不仅严重损害法治，当事人的权益也难以得到平衡保护，法院的职权调查取证应当回归法律框架之内进行。这一情况固然有法律传统方面的原因，同时它也反映了法院为弥补当事人证据收集能力不足、试图实现案件实体公正的现实需要。法院依职权调查的权限应当反思，至少是在“举证难”更为突出的知识产权诉讼中予以适当调整。事实上，2018年2月“两办”发布的《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》，提出建立符合知识产权案件特点的诉讼证据规则，其中就包括了“适当加大人民法院依职权调查取证力度”。

在法院依申请调查取证方面，现有立法也存在一些问题，包括：①未适当保护被申请人的权利和利益。现有立法没有规定另一方当事人对法院调查取证提出异议的权利和保障程序，因为一方当事人申请调查收集证据必然涉及另一方的利益，所以应当允许其针对该申请向法院陈述意见、提出异议。②法律没有明确限定调查收集证据的法官的身份。案件承办法官依申请调查收集证据的，对于如此收集到的证据容易“先入为主”，影响其中立性。③条件严格，门槛较高。由于申请法院调查取证有严格的适用范围以及审查标准，法官因案多人少、司法资源有限，申请法院取证的成功并不具有广泛性。而且，在许多情况下，当事人通过法院向第三人收集证据，难以获得证据收集的程序保障。

我国民事诉讼证据交换制度存在的主要问题包括：①适用的案件范围未予明确规定。在现有法律框架下，证据交换不是必经程序，证据交换原则上以当事人的申请为条件，除非案件复杂或涉及大量证据，否则法院将不会组织证据交换。②交换的证据范围未予明确规定。实践中当事人提交的通常是对本方有利的证据，而不涉及对本方不利证据的提交。这与美国证据开示制度不同，难以发挥证据交换制度应有的功能，比如整理争点、全面收集证据、避免突袭以及促进和解等。③证据交换程序的主持者未予限定。法律条文中使用了由“审判人员”主持，这在理解上存在争议，“审判人员”是指立案法官还是审理法官，是专指员额法官还是助理法官亦可？总之，“审判人员”的表述过于宽泛。④未明确规定未遵守证据交换程序的法律后果。

我国民事诉讼立法缺乏关于调查令直接而明确的规定。在已经存在法院调查取证、书证提出命令制度的情况下，调查令制度与其之间的关系不甚清晰，有待整合。目前，调查令在制度上呈现出地方法院“各自为政”的状态，在许多具体规定上存有差异，具体表现在调查令适用的证据种类、调查令申请主体、适用的相对人、调查令的审查以及违反调查令的责任追究等方面。⁽¹⁰²⁾

调查令可以充分发挥当事人及其代理人的取证积极性，减轻法院负担。不过，调查令具有诸多弊端，这使得调查令制度遭遇了一些反对的声音⁽¹⁰³⁾：调查令的法律属性存在争议，被认为“公权私授”，在实践中频遭抵制；有失法院的中立性，当事人的代理人受托行使法院的权力，以法院和当事人的双重身份和面目实施证据调查行为；保密令所承载的权力容易被滥用，持令的代理人难以像法官出面调查取证那般中立、公正以及克制地收集证据，容易侵害证据持有人或第三人的利益（比如隐私、商业秘密）或者国家秘密，而且律师可能实施伪造、变造、泄露调查令或证据等行为，这些会对司法公信力造成负面影响；法院需花费时间和精力监督管理调查令的执行、回收和归档，如果调查令的执行遭遇被调查人提出异议或未予积极配合等情况，法院介入仍然不可或缺，取证的效率因此而大打折扣。

信息权制度具有适合于知识产权侵权诉讼的特点和优点。信息权是知识产权权利人查明侵权相关事实的重要工具，权利人通过该制度可以收集所需的重要信息。义务人提供的相关身份信息可以帮助权利人确定谁对侵权行为负责，以便采取法律措施。关于销售网络的信息可以帮助权利人找到侵权产品或服务，并确保这些产品或服务被排除于供应链，甚至在产品服务进入市场前可以通知批发商或零售商停止销售行为。关于数量和价格的信息可以形成索赔的基础。尽管这些中间商不一定要为侵权承担责任，但从中间商获取这些信息还是必要的，他们提供的信息会比侵权人更为可靠。德国知识产权法、《欧盟知识产权指令》、欧盟统一专利法院的证据收集规则，先后规定了信息权制度，事实证明该制度有助于知识产权权利人获得维护利益所需要的广泛信息。⁽¹⁰⁴⁾

我国缺乏针对当事人或第三人的信息权制度，导致知识产权权利人对于寻求应有的广泛信息渠道缺乏法律依据。虽然我国《专利法》第70条规定，不知情的专利侵权产品的使用者、销售者、许诺销售者，可以在证明“合法来源”的情况下，免于承担赔偿责任，⁽¹⁰⁵⁾但是它与信息权制度存在诸多明显的差别，以《德国专利法》为例，信息权制度规定了行使条件（“显然存在侵权或者被侵权人已对侵权人提起诉讼”和“已达商业规模”）、信息内容（比如，产品制造人等第三人的名称、地址、侵权产品的数量、价格）、信息义务人的范围、信息权行使的限制（比例原则）、信息义务人的过错责任、对信息提供义务的强制执行，等等。相比之下，《专利法》第70条显然难以实现信息权制度强大的证据收集功能，而且也未能为当事人、其他利害关系人的权利提供程序保障。

此外，现行法律框架下证人证言的收集难以实现信息权制度的目的，原因在于：①就获取证人证言的适用条件而言，应证事实应予以特定，通常不能借由证据调查而进行摸索证明，而信息权的行使无此限制。②就法律效果而言，我国第三人作证义务的履行缺乏法律保障，而信息权的行使可以通过临时措施强制义务人提供信息，义务人提供虚假或不完整信息将承担赔偿责任，这有利于保障当事人获得真实有效的证据材料。信息权的行使对象也可以是被控侵权的当事人，在我国现行法律框架下，通过对当事人的询问获取有效信息缺乏法律保障。

有一种代表性观点认为，我国民事诉讼中应当确立证据开示制度，以化解当事人证据收集力弱而证明责任重的矛盾。⁽¹⁰⁶⁾也有观点认为，基于专利诉讼证据的特殊性、专利诉讼侵权证据收集方式的不合理性，在专利诉讼这一特定领域应当借鉴美国经验确立证据开示制度，并且指出北京市知识产权法院在几个案件中试行证据开示制度取得一定效果，以此作为论据支持其观点。⁽¹⁰⁷⁾

实际上，建立证据开示制度的观点过于激进，证据收集制度与司法体制、相关配套制度、诉讼文化等因素密切相关，并受这些因素的影响。⁽¹⁰⁸⁾美国法下广泛的开示义务，与其诉答机制、具体化义务、证明责任等方面所具有的特殊性有关。而且，其事证开示义务范围趋向限缩。牵一发而动全身，我国不具备引入证据开示的条件，在周边制度未发生大的变革，证据收集制度的实质性改变未必能收到预期的效果，反而可能会带来新的混乱。大陆法系的德国和我国台湾地区在民事诉讼包括知识产权诉讼中进行了积极改革，从普通法中吸收和借鉴合理因素，不过，从未试图颠覆原有的制度，而只是给予些许的改良，道理即在这里。

同时，更多的观点认为，在我国民事诉讼中完善文书提出命令制度⁽¹⁰⁹⁾，其中包括针对专利侵权诉讼提出建立文书提出命令制度。⁽¹¹⁰⁾而且，早在2015年12月25日，时任最高人民法院院长王胜俊向全国人大常委会报告知识产权审判工作时即提出：“进一步完善知识产权相关立法，增设文书提出命令制度，强化侵权行为人的文书提出义务，切实减轻知识产权权利人举证负担。”⁽¹¹¹⁾

即使我国选择文书提出命令制度，也存在不同的立法例可供参考。德国和我国台湾地区都确立了文书提出命令制度，不过它们的民事诉讼法相关规定分别代表了案件解明义务的限定化和一般化。当然，在德国，除了民事诉讼法的文书提出命令制度外，民事实体法的情报请求权制度，尤其是一系列知识产权法中规定的资讯开示请求权与信息权制度，实际上大大扩展了义务人证据披露的范围，达到了近似于事案解明义务一般化的法律效果。

在我国民事诉讼规定了书证提出命令制度的情况下，在知识产权领域确立案件解明义务的一般化，具有必要性。这是因应知识产权保护国际趋势的需要，更是维护武器平等原则和解决“举证难”问题的必要手段。知识产权保护关系到我国创新驱动发展战略的实施，而知识产权诉讼中存在着更为突出的“举证难”问题，更有必要通过确立事案解明义务的一般化以加强权利人的证据收集能力。以美国为代表的普通法国家的证据开示（披露）制度为当事人的证据收集提供了充分的程序保障，而德国等大陆法国家或地区也通过特别法强化证据收集制度。即使德国民事诉讼法没有像我国台湾地区那样确立事案解明义务的一般化，但是它通过一系列知识产权法以及判例和法理达到了类似的法律效果。《欧盟知识产权指令》、TRIPS协定作为知识产权方面的国际协调成果，不约而同地为证据收集权的保障划定最低标准，实际上就是把知识产权诉讼中的证据收集视为知识产权保护制度的重要部分。我国应当借鉴域外的立法与司法经验，加强知识产权保护，确立知识产权诉讼中事案解明义务的一般化。

此外，知识产权诉讼领域确立事案解明义务的一般化具有一定的现实基础。我国知识产权审判人员、审判组织专门化的程度逐步提升，为实施证据披露之特别规则提供了组织条件。比起一般的民事诉讼，大多知识产权案件中当事人诉讼能力更强，且我国知识产权诉讼代理呈现专业化发展的趋势，知识产权案件有律师代理的比例已经相当高，在浙江等发达地区，这个比例已经达到80%—90%，⁽¹¹²⁾这也是在知识产权诉讼中确立事案解明义务一般化的有利条件。为解决原告“举证难”和“赔偿低”的痼疾，许多省市地方法院制订了司法性文件，涉及如何充分发挥书证披露制度、调查令制度以及证明妨碍规则的功能，以扩大权利人从证据持有人收集证据的范围。一些地方法院已经试行特别的证据披露规则，比如：北京市知识产权法院近些年试行知识产权诉讼证据挖掘（证据开示）制度，设置完善的程序和规则，通过赋予当事人披露相关事实和证据的义务，确保最大限度地查明案件事实；⁽¹¹³⁾珠海横琴法院在知识产权审判中也试行证据开示制度，以提高知识产权司法保护的力度和水平。⁽¹¹⁴⁾这些试行的“证据开示制度”很难说属于普通法意义上的证据开示制度，但是这些尝试起到了一定示范和引领的作用，为知识产权诉讼领域确立事案解明义务的一般化积累了经验，提供了实践基础。(www.xing528.com)

在知识产权诉讼中，实现事案解明义务的一般化有以下路径可供选择：一是仿效我国台湾地区“民事诉讼法”，确立事案解明义务的一般化。二是民事诉讼法确立事案解明义务的有限化或限定化，在此基础上补充以特别法，间接实现事案解明义务的一般化的效果。第二种路径下，特别法也可以有两种立法模式，即知识产权实体法模式（比如德国）和知识产权特别程序法模式。

关于在一般民事诉讼中确立事案解明义务一般化，在我国理论上存在反对的观点。有学者认为，我国尚处于从职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式转型的过程中，当事人主义诉讼模式所要求的一些基本原则还没有充分确立，文书提出义务的一般化会使我国民事诉讼回归到义务泛化的职权主义的老路，所以我国民事诉讼中事案解明义务应当采用限定化立场。⁽¹¹⁵⁾在现阶段，这一观点无疑是妥当的，不过，在此限定化立场的基础上，可以通过特别法实现知识产权诉讼中事案解明义务的一般化，即我国相关立法可采用上述第二种路径。

有学者进一步提出，我国民事诉讼文书提出义务制度的建构应当借鉴德国诉讼法与实体法相结合的做法，《民事诉讼法》应当采取文书提出义务限定化的做法，在此基础上，文书提出义务的具体事由应尽可能通过实体法加以规定。⁽¹¹⁶⁾知识产权诉讼中的文书提出义务或事案解明义务的一般化，通过民事诉讼法和知识产权法相结合予以实现，该立法模式是上述观点在知识产权诉讼中的具体化。一些知识产权实务界人士认可这种观点，认为事案解明义务的一般化如果规定于民事诉讼法会对固有诉讼理念造成冲击，而规定于知识产权实体法则有利于发挥立法的指引作用，且便于法官理解立法本意和适用法律；同时，在商标法中，事案解明义务可以和赔偿阶段的书证提出命令一起规定在注册商标专用权保护一节之中，其他知识产权也可参照这一立法模式。⁽¹¹⁷⁾不过，从立法传统与法律观念（实体法和程序法的“二分法”）、立法成本（涉及多部知识产权法的修订）以及立法技术（通过实体请求权实现证据披露的效果，实体规则与程序规则之间需要整合）方面考虑，德国的实体法模式都难以为我国借鉴。

另外一个可供选择的做法更为可行，即民事诉讼一般法确立限定化的文书提出义务，通过特别程序法扩充文书提出义务范围从而确立一般化的文书提出义务。就立法传统与法律观念、立法成本以及立法技术而言，采纳这种模式更为简便易行，立法成本较低。而且，知识产权特别程序本身区别于一般民事诉讼，随着审判人员、审判组织的专门化的提高，制订知识产权特别程序法也是必然趋势。总之，这种立法模式相对水到渠成，也谈不上会造成“对固有理念的冲击”的不良后果。通过在知识产权诉讼领域中确立事案解明义务一般化的先行先试，并在知识产权诉讼实践中积累司法经验的基础上，为将来在民事诉讼中推广事案解明义务一般化创造条件。

关于两大法系的民事诉讼均采取了当事人主义，不过在运作方式（程序进行方式）上存在明显不同，即由当事人主导程序进行的当事人进行主义和由法院主导程序的职权进行主义。我国应当采取后一运行方式，即主要依靠当事人自己收集证据，但法官在此过程中要进行程序上的引导和管理，并保障当事人的证据收集权利。一方当事人希望强制对方当事人或诉讼外第三人披露有关证据时，应按规定向法院提出书面申请，如果申请符合法定条件，法院则发出证据提出命令，要求证据持有人向法院披露有关证据；否则，法院驳回申请。

采用这种运作方式的合理性在于：一是职权进行主义运作方式有利于在确保发现真实的前提下，兼顾诉讼效率，符合国际民事诉讼改革的潮流。二是普通法系的民事诉讼，由于赋予当事人不经过法院审查就可直接向对方收集证据的权利，容易导致诉讼延滞。美国的改革经验表明，法官管理权的加强，作为职权主义因素的增加，是实现司法公正和迅速、经济地解决民事纠纷所必需的做法。职权进行主义运作方式节约了当事人收集证据的成本，避免了完全由当事人主导的证据开示所带来的程序拖延。三是证据收集的这种运作方式符合我国的历史传统和国情。对方当事人、诉讼外第三人对于当事人及其代理人的调查取证往往不予积极配合，只有法院命令其提出证据，才能够较为顺利地达到证据收集的目的。

我国知识产权诉讼中的证据披露制度完善，可以在民事诉讼法之一般规则基础之上制订知识产权特别程序法之“补强规则”。对于那些《民事诉讼法》应予确立而没有确立的规则和专门适用于知识产权诉讼的规则，作为权宜之计，均在知识产权诉讼特别程序法中先予以规定。

我国立法应当扩大知识产权诉讼中文书提出义务的证据种类，明确规定文书提出命令制度适用的证据，不仅包括书证以及电子数据、视听资料等准文书，还包括物证。这实际上也是大陆法系比如德国、我国台湾地区的通行做法，应予借鉴。

在借鉴台湾地区等地立法经验的基础上，《新证据规定》第47条第1款明确限定了书证提出义务范围。其中第五项，作为兜底条款，赋予了法官广泛的自由裁量权。《新证据规定》没有采纳台湾地区文书提出义务一般化的立法例，也未遵循严格的文书提出限定主义。这种折中模式存的问题在于：其一，根据证明妨碍的法理，当事人的证据保存义务，自“可合理预期诉讼将发生”时即已产生，这种折中模式让民事当事人无法准确预期书证提出义务的界限，也无法确定其保存义务的范围，同时也为当事人恶意毁弃文件提供了更多的操作空间。其二，无法满足民事诉讼尤其是知识产权诉讼中对克服证据偏在问题的需要。《新证据规定》采用这一立法模式，其官方理由之一是我国民事诉讼模式尚处于转型阶段，当事人主义诉讼模式的辩论原则和处分原则在实践中尚未得到充分贯彻，书证提出义务一般化可能使得我国民事诉讼中的证据收集重回义务泛化的职权主义老路；官方理由之二是由法院命令提出书证属于极为例外的情形，所以需要严格限制。⁽¹¹⁸⁾第一点理由不能成立，因为我国民事证据收集中法院介入的方式，原则上不应再是直接出面收集证据，在书证提出命令制度下，法院通过救济与惩罚措施促使当事人提出案件所需的必要证据。而且，知识产权诉讼审判专业化和专门化发展为适用不同的证据收集制度提供了基础条件，相关配套程序制度也应同步推进，在知识产权审判领域完全可以确立不同于一般民事诉讼的司法环境、法律文化和证据收集制度。而第二点理由体现的理念显然已不符合现代社会民事诉讼发展的国际趋势，更不能满足知识产权诉讼的需要。

我国可以通过知识产权诉讼特别程序立法，更为彻底地借鉴台湾地区的立法经验，即将“就与本件诉讼有关的事项所制作的文书”作为义务文书的第五项内容替代现有关于授权法院决定的规定，并将该文书提出义务解释为“文书提出义务一般化”的确立。从解释论角度来看，在修改现有规定之前，对于《新证据规定》中的“人民法院认为应当提交书证的其他情形”，知识产权案件审理法官应当采取较为积极和开放的适用态度，以尽量满足知识产权诉讼中对当事人证据收集权保障的需要。

此外，应确立和完善文书提出命令的例外制度，规定可以拒绝文书提出的具体情形。借鉴德国、我国台湾地区的立法经验，区分当事人和第三人两种情况，其中第三人享有范围较宽的特免权；而对于当事人文书提出的特免权进行严格限制。当事人主要享有文书提出的商业秘密特免权，即涉及当事人或第三人的隐私或商业秘密，公开有致当事人或第三人受重大损害的风险的文书，当事人有权拒绝（不过“为对方当事人的利益制作的书证”“对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证”“账簿、记账原始凭证”除外，这些最基本的书证如需商业秘密保护，仍应当披露，同时采用其他保密方法，比如不公开审理）。此外，申请的文书确已丢失或损坏，书证的证明价值与提出文书需付出的成本不成比例，也应成为文书提出义务的例外。

申请人应当对文书的标示和内容要点予以特定化。《新证据规定》第45条仅要求申请中说明“书证名称或者内容”，相比于德国、我国台湾地区的相应规定，实际上降低了对申请人的文书特定化义务的要求。对于申请书中的相应内容应当修改为：申请中应当载明申请提交的书证（文书），并说明该书证（文书）的内容，使法院能够判断待证事实和证据的重要性，并避免摸索证明。同时，如果申请人无法满足书证特定化的要求，可通过文书特定化的程序予以补救，具体而言，可借鉴台湾地区确立对方当事人的特定化协助义务，如果对方当事人不履行该项义务，那么法院可按照证明妨碍规则进行处理。

关于申请人所主张的书证存在与否的认定，《新证据规定》要求法院考虑多个因素作出综合判断，仍有不足。需强调两点：其一，申请人因主张对方当事人控制书证而相应承担证明责任，但是这一程序事项，只要申请人提供初步证据即可，而不能依据高度盖然性进行认定，否则实践中文书提出申请通常难以获得准许。如果对方当事人否认控制该书证，可以借鉴德国立法例，法院有权启动当事人询问程序，具体可在《民诉法解释》第110条⁽¹¹⁹⁾基础上补充规定。在这种情况下，对方当事人应当到庭，法院可就相关文书的占有及下落情况进行询问，如果当事人拒绝到庭或回答问题，可推定申请人关于文书的性质与内容的主张已得到证明。基于询问，并结合案件涉及的相关事实、证据，法院作出综合判断，而且在此情况下法官可以根据自由心证认定结果，立法或者司法解释对于法官这一权力应当予以明文规定。其二，文书提出申请是否准许，法院均应以裁定方式作出。如法院准许申请，文书提出命令须具有明确性，使义务人明了未予遵循的后果，并保障其对效果的辩论权。⁽¹²⁰⁾

关于书证提申请裁定的救济，存在着不同的立法例。在台湾地区，法院就文书提出申请所作的裁定在性质上属于诉讼指挥之裁判，举证人与文书持有人均不能对其独立提出抗告以声明不服。⁽¹²¹⁾欧盟统一专利法院则侧重救济的实效性，允许不服裁定的当事人上诉。在我国知识产权诉讼中，对于本方不利的书证提出裁定，申请人或证据持有人应被允许在裁定作出后一定时间内提出复议。从效率与实效性的平衡角度出发，考虑到已经给予当事人就文书提出与否充分发表意见的机会，应不允许上诉。此外，复议的对象法院规定为原审法院更为适合，以避免诉讼拖延。同时，建议借鉴我国台湾地区的立法经验，明确规定，如果法院拒绝书证提出申请，除应及时作出裁定之外，应在判决书中载明驳回之意见，并予以说明理由。这样可以加强法院在审查文书提出申请方面的责任感，缓解其行使裁量权的随意性，也可为知识产权案件中文书提出命令制度之运行提供数据，增强相关信息的透明度。

在借鉴德国、我国台湾地区立法经验的基础上，我国知识产权诉讼制度应将文书提出义务主体扩大至第三人，以实现对当事人证据收集权更为充分的程序保障。申请第三人文书提出的，须向法院提出申请。关于申请书的内容、法院审查的标准以及文书提出义务的范围⁽¹²²⁾等，原则上准用关于当事人文书提出命令制度的对应规定。在发布文书提出命令之前，应当向第三人提供陈述意见的机会。同时，明确规定第三人的文书特定化协助义务。如果第三人不服从法院命令、拒绝履行该义务，也按照证明妨碍规则处理，比如进行罚款、拘留。

在我国确立了第三人的文书提出命令制度之后，当事人据此申请文书提出并主张第三人控制文书的，应当提供初步证据，如果第三人否认对文书控制的，法院在审查文书申请时，可分别依据合同、法律、习惯以及诚实信用原则认定被申请人是否有制作、保管文书义务，对文书存在以推定或证明责任转换的方式予以认定。因考虑避免给第三人造成过重负担，在这种情况下，不宜采用第三人询问制度，这与类似情况下针对当事人可适用询问制度有所区别。

与第三人的文书提出义务相适应，我国法律也应承认第三人享有对文书提出申请的异议权，尤其应当规定证人特免权制度适用于第三人的文书提出义务。第三人享有的特免权或其他例外理由应相较于当事人宽松。第三人文书提出义务的例外情形包括：涉及公务人员职务上应保守秘密的文书；基于职务、身份或执业上的关系⁽¹²³⁾而持有的、依事情性质或依法律规定应保守秘密的文书；因记载的事项，可能使证据持有人或与证据持有人具有近亲属关系的人直接发生财产损害、引起不名誉或有承担刑事责任风险的文书；内容涉及证据持有人或其他人的隐私或商业秘密，公开有致证据持有人或其他人受重大损害的风险的文书（不过，“为当事人的利益制作的文书”“当事人依照法律规定有权查阅、获取的文书”“账簿、记账原始凭证”除外，这些书证如需商业秘密保护，仍应披露，同时采用其他保密方法，这一点与负有文书提出义务的当事人相似）。此外，申请的文书确已丢失或损坏、文书提出请求给第三人造成了过重的负担的情况，也属于例外，法院在行使自由裁量权时，应适当考虑第三人的利益而作出决定。

鉴于知识产权诉讼领域存在更为突出的“举证难”困境，总体上应当强化法院依职权调查取证的权力。同时，在我国的文书提出命令制度得以完善之后，依申请调查取证制度的适用范围应相应缩减。

法院依职权调查取证的权限应予以适当恢复。除了现有制度规定的为保护社会公共利益、案外人的利益等若干适用情形以外，立法可以赋权法院在符合以下条件之一时依职权调查取证：为核实一方提交的重要证据的；各方当事人向法院提交了相互矛盾的证据无法认定的；案件重要事实真伪不明的。同时为限制法院滥用权力和平衡保护各方当事人的利益，可以借鉴台湾地区经验，在法院依职权调查取证之前应当给予当事人就调查取证的必要性陈述意见的机会。⁽¹²⁴⁾法院可依职权调查收集的证据包括：①鉴定或勘验物证、现场，鉴定、勘验等证据方法本身的性质与其他证据不同，具有审查判断其他证据的功能。在大陆法系比如德国、我国台湾地区，民事诉讼一般规则原本就认可法院依职权决定鉴定、勘验的权力。②询问当事人。法官为查明案情，可以不经其他当事人申请，询问当事人有关情况，并以当事人的陈述作为证据资料。③书证、物证和视听资料、电子证据。这些证据往往是知识产权诉讼中最主要的证据形式，为扩充取证的来源与手段，没有理由予以排除。

法院依申请调查取证制度也应予以改进。首先，保障被申请人的权利，建立异议制度。法院决定调查取证的，应在实施之前及时通知被申请人，后者有提出异议的权利。如果情况紧迫或者证据有遭受破坏的风险，当事人可以申请证据保全措施（法院采取证据保全措施之前可不给予相对人陈述意见的机会），而非法院调查取证。法院审查异议理由之后，认为异议理由成立的，法院撤销调查取证的决定（比如依据特免权规则进行的保护），或者法院仍坚持调查取证，同时应当采取保护当事人利益的措施（比如异议理由为商业秘密保护而且理由确实成立的，调查取证时应采取不公开审理或者其他适当的保密措施）。其次，调查主体的限定。应明确规定，调查取证由案件承办法官以外的法官负责，调查后将调查所得的证据交给双方当事人，并由申请方当事人在法庭出示，由对方当事人进行质证。

法院调取的证据，无论依职权或是依申请，应当在听审过程中说明来源、取证方式和证明目的，当事人对于证据调取情况有疑问的可以进行提问，法官应当作出必要的解释或回复。⁽¹²⁵⁾

从长远来看，随着配套制度的改革完善，法院依申请决定调查取证应更为谨慎。在今后文书提出命令制度得以完善以后，如从对方当事人或第三人收集书证、物证，当事人应以文书提出命令作为基本法律工具。在当事人证据收集权的保障方面，除非确实需要法院到场不可的特殊情形，法院一般的角色不是冲锋在前的“战士”，而是应通过确立司法权威而成为后盾，仅当出现妨碍证据收集的行为时，法院出面予以救济或处罚，保障证据收集的顺利完成。

此外，还需要完善证据交换制度。首先，证据交换制度适用的案件范围。原则上，在适用普通程序的知识产权案件中，证据交换程序应设置为强制性的前置程序，因为知识产权案件往往案情复杂、涉及证据较多，除非当事人之间协商确定不适用证据交换程序。对于适用简易程序的知识产权案件，无须一定适用证据交换程序，具体由法院根据个案情况决定。其次，进行交换的证据范围。当事人之间证据交换的范围不限于对己方有利的证据，也包括对己方不利的证据。在我国民事诉讼法已确立了书证提出命令制度的情况下，应当考虑将其与证据交换制度相衔接。当事人提出符合法定要求的文书提出申请，经法院审查同意，对方当事人在证据交换时也应一并提交。当事人在起诉状、答辩状或者庭前会议中可向法院申请命令对方当事人进行文书的提出。事实上，一些法院的实践已经与此契合，比如北京知识产权法院在受理案件后制作“知识产权民事案件举证须知”，并发放给当事人，其中第7条规定：“证据在对方当事人控制之下的，承担举证责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，法院应当责令对方当事人提交，因提交证据所产生的费用，由申请人负担。”⁽¹²⁶⁾在审前会议中当事人也可提交书证提出申请，经被申请人发表意见，法院审查并裁定准许的情况下，可以命令被申请人在指定期限内提交，或者通过当事人商订或法院决定另行组织会议进行证据交换，举证期限相应顺延。再次，审理案件的主持。为便于审理案件的法官提早知悉案情，更好地衔接审前和审理两个程序，提高当事人的积极性和对案件的合理预期，促进案件的审理效率，由审理案件的法官主持证据交换更为适合。证据交换程序属于案件审理的组成部分，原则上助理法官不具备相应资格，但应允许员额法官予以授权。最后，违反证据交换程序的处罚措施。这一问题与举证时限规则密切有关。当事人未将其控制下的证据进行交换的，如果该证据为于己有利的证据，按照举证时限规则区分情况分别处理，即证据失权、训诫或者罚款。其中，未按证据失权处理、需再行组织证据交换的案件，有过错的当事人应该承担因此而增加的交通、食宿等必要费用。如果当事人未能按照文书提出命令在指定时间提出于己不利的证据，则按照证明妨碍规则处理，由过错当事人承担不利后果。

知识产权诉讼中的信息权制度具有一定的优点，我国现有制度难以实现信息权制度的目的与功能，前文已经予以论述。我国知识产权诉讼也应当引入信息权制度。信息权制度主要包括以下内容：信息披露义务人（包括侵权人和第三人）、披露的信息范围、信息披露的申请与审查（法院须考虑信息权的行使不得违反比例原则，尤其需要考虑第三人的利益）、信息披露义务人对故意或重大过失提供错误或不完整的信息导致的损害负赔偿责任等。此外，关于文书提出命令制度的相关规定，比如商业秘密、特免权的保护规则，证明妨碍规则，可准用于信息权的行使。

在目前我国书证提出命令制度存在明显缺陷（突出表现为不能适用于持有证据的第三人）的情况下，调查令制度有其存在的合理性。不过，不同地方法院在调查令制度上的“各自为政”，容易导致司法实践的混乱。作为权宜之计，有必要统一规范和完善调查令的基本制度。对此，我国学术界已进行了相当多的讨论并提出了完善建议。⁽¹²⁷⁾需强调的是，调查令执行中持令人的倾向性、主动性与法院权力的强制性的结合，将损害司法的中立性和权威性。我国民事诉讼法没有确立特免权制度以及完善的商业秘密保护制度，被调查人的利益更容易受到损害，而且他会感觉其程序主体地位未被尊重、程序不公，因而难免或多或少、公开或隐蔽地拒绝配合调查。事实上，英国搜查令（安东·皮勒令）的执行制度值得借鉴。为避免损害法院的中立性角色，搜查令的执行主要由中立的监督律师（supervising solicitor）负责。监督律师负责送达和解释搜查令，告知当事人的基本权利和义务。当监督律师确信无法完全依照调查令行事，可以作出变通决定，当某些重要和必要的证据未列入证据搜查清单，监督律师也可临时将其列入。同时，监督律师负有向法院如实汇报的义务。在执行过程中，监督律师发挥组织和监督的作用，相对容易取信于被申请人，而且被申请人的商业秘密、特免权信息可以受到适当保护，这些都有助于搜查令顺利执行。⁽¹²⁸⁾此外，欧盟统一专利法院的证据保全的实施，是由法院指定独立专家负责，同样有利于维护法院的中立性。可以说，我国现阶段调查令的应用不利于司法权威的维护，也不利于当事人之间的利益平衡。我国知识产权诉讼中的调查令，应借鉴英国搜查令中监督律师的作用，由法院依据案情决定是否指定中立的特别律师负责执行。该律师应遵从法院的委托行使权力，遇到临时情况应进行汇报和请示，同时该特别律师有义务根据执行中的具体情况平衡保护被申请人的权利（尤其是隐私和商业秘密）。

民事调查令本质上是法院调查取证，在功能上和文书提出命令制度相似，理论基础都是当事人或第三人的证据协力义务，存在着适用上的竞合关系。从长远来看，调查令制度应当与改革后的其他制度完成整合。在我国文书提出命令制度得以完善（尤其是扩大适用于第三人）、法院调查取证制度相应予以调整之后，调查令原有的制度功能主要应由文书提出命令制度承载。调查令的使用应仅保留在法院依申请或职权调查取证制度调整后的有限情况之内，当被调查人的正当利益容易受到侵害时，应由法院委托中立的特别律师代行职权，作为法院亲自出面调查取证的替代方式。

文书提出命令制度的完善需要配套其他制度，否则难以发挥预想的功能。这些配套制度包括答辩失权制度、审前准备程序制度、证据失权制度与法官释明制度。在我国这些制度或者付之阙如，或者尚待完善。

只有双方当事人诉辩主张不断交锋，案件的争议焦点才能逐渐清晰并固定下来。依据我国《民事诉讼法》第125条第2款、《旧证据规定》第32条的规定，被告逾期答辩或不提交书面答辩不影响法院审理，也不会产生对其不利的法律后果，这导致实践中被告开庭审理时才进行答辩的情况屡见不鲜。虽然《新证据规定》第49条强调，被告应当在答辩期届满前提出书面答辩并阐明其对原告诉讼请求、所依据的事实和理由的意见。不过，它并没有进一步规定违反的法律后果。在被告怠于答辩的情况下，法官难以在庭审前初步确定案件的争议焦点，影响对方当事人证据披露范围的确定并阻碍证据交换程序的推进。我国知识产权诉讼中应当确立以下内容的答辩失权制度：首先要设定提交答辩的合理期限，其次要确定答辩的形式和内容，最后要明确不答辩或逾期答辩的法律后果。⁽¹²⁹⁾

审前准备阶段包括答辩期满后至开庭审理之前。无论大陆法系还是普通法系，都有独立的审前程序（或审前准备程序），德国和我国台湾地区也是如此。⁽¹³⁰⁾《民事诉讼法》和《民诉法解释》对组织证据交换、召开庭前会议等做了一些规定。但是这些规定过于简单粗放，不能发挥审前程序应有的功能。其中，争点整理程序作为审前准备程序的重要部分，是保证证据交换制度得以顺利进行的前提，同时也有赖于审前准备程序整体上的有效运行。由于我国案件审理具有类似于大陆法系的立法例特点，我国在完善争点整理程序时，应主要借鉴大陆法系的做法，适当参考普通法系国家审前程序的相关规定，建构审前准备程序。⁽¹³¹⁾

我国2012年《民事诉讼法》和《民诉法解释》在对举证时限加以规定的同时，也对逾期举证的后果作了调整，放宽了《旧证据规定》中举证时限制度的严厉性。这是为了解决严格举证时限制度与我国法治发展不同步的矛盾而做出的权宜之策。由于举证时限制度比较宽松，难以对当事人产生提交证据的充分压力，当事人提交证据具有相当的随意性，对程序的安定性和诚信原则的贯彻造成了很大的损害，也无法保障庭审实质化的实现。当下我国知识产权诉讼需要完善证据失权制度，为庭审的顺利推进做好准备。证据失权制度完善的关键在于两个方面：其一，明确构成要件，即“故意或重大过失”造成逾期举证即导致失权，不能仅仅因证据“与案件基本事实有关”而作为例外对待，这违反《民事诉讼法》的立法本意，严重损害司法权威性和诉讼程序的效率价值。不仅如此，它还会产生系列连锁反应：因不能确立严格的证据失权制度，以庭前会议和证据交换为内容的审前准备程序将会形骸化，无法有效形成争点，证据交换制度的应有功能和价值也将落空。其二，赋予当事人就是否适用失权规则充分的辩论机会，落实当事人的程序主体地位和程序保障。

法官具有释明权、庭审程序的指挥权，同时释明也是一种义务。法官释明义务的强化，是德国、我国台湾地区庭审集中化改革的主要内容。在借鉴德国、台湾地区的经验基础上，我国应当通过立法加强法官对于审前准备程序的启动、展开以及诉讼资料交换中的主导作用，包括进行期日准备工作，与当事方讨论法律和事实争议，积极促成双方及时和完整地进行陈述；在证据交换程序中，晓谕双方当事人进一步明确诉讼标的，并指示当事人围绕该诉讼标的交换证据；同时，法官应充分告知当事人证据交换的基本流程、作用及法律效果。⁽¹³²⁾