德国知识产权诉讼的证据披露制度：比较法视角

德国知识产权诉讼中的证据披露制度不仅包括民事诉讼法上的文书或勘验物提出命令制度，还包括实体法上的情报请求权制度。传统上德国民事诉讼法只允许依据实体性规范从对方当事人获取证据，⁽²⁹⁾在知识产权诉讼证据收集中实体法也发挥着极其重要的作用。

德国知识产权诉讼证据收集制度受到欧盟在知识产权实施方面的区域协调的影响。《欧盟知识产权指令》规定了成员国在相关救济、程序和措施方面必须履行的最低标准，其第6条规定了对方当事人的“证据提出义务”，第8条规定了针对侵权人或第三人的信息权。为满足《欧盟知识产权指令》的要求，德国在该指令颁布后进行了相应的法律修订和完善。

《德国民法》涉及文书或勘验物⁽³⁰⁾的提出命令制度。其第809条赋予当事人要求物的占有人出示该物以供检查的权利，即物的检查请求权⁽³¹⁾；第810条赋予当事人要求文书占有人允许其查阅该文书的权利，即文书阅览权。⁽³²⁾

不过，该法典第809条仅在非常少的知识产权侵权案件中得到适用，如1985年“压力棒案”⁽³³⁾。在该案中，德国联邦最高法院在对该条解释与适用时，要求权利侵害的证明达到“明显程度的可能性”，而且这种检查被限于“物的外观检查”，不及于“物的拆卸、测试、操作”。为此，有些学者甚至认为它难以满足TRIPS协定的要求。⁽³⁴⁾由于法院顾虑该条规定可能被用作窥探对方商业秘密的工具，其要求侵害具有“明显程度的可能性”，才能支持检查侵权产品的权利请求。⁽³⁵⁾

在2002年联邦最高法院处理的一些著作权案件中，第809条得以继续适用。在“传真卡案”⁽³⁶⁾中，联邦最高法院认为著作权权利人可以援引《德国民法》第809条，要求对涉及侵权的物品（即软件）进行检查。在该案中，“压力棒案”的立场得到了调整，联邦最高法院不再要求权利侵害具有“明显程度的可能性”，只需达到“一定可能性”即可。除此之外，作为认可物的检查提出请求权的条件，系争证据需无法合理期待通过其他途径取得，另一方的保密利益也须得到保障。总之，关于《德国民法》第809条，在司法实践中法院会考虑依据诚信原则、比例原则以及秘密利益保护原则而予以限缩适用。

关于该法典第810条的适用，除了要求请求权人具有“法律上利益”之外，还要求该文书“为权利人利益制作”或者“记载当事人一方与他方之间法律关系”。在知识产权侵权诉讼中，这样的文书几乎不可能存在，因而难以依据该条规定请求持有人提出文书。

《德国民事诉讼法》第422条（“民法中的提出义务”）和423条（“引用时的提出义务”）是关于文书提出义务的规定。第422条规定：“依照民法中的规定，举证人可以要求交出或提出证书时，对方当事人有提出证书的义务。”可见，援引第422条是以民事实体法上文书提出请求权的存在为前提，该条规定只是实现了从实体权利到程序权利的转换。第423条规定，对方当事人在诉讼中为举证而引用在他自己手中的文书时，有提出此项文书的义务，即使只在准备书状中曾经引用的，也有提出的义务。该条的适用仅以文书提出义务人在书状中曾经自行引用的情况为要件，如果其避不引用，依据该条规定则不能有效要求其予以提出。当事人请求对方提出文书的申请，应明确相关内容：①申请提出的文书；②该文书应证之事实；③对文书内容应尽量完全说明；④主张文书为对方占有所根据的事由（应表明得以支持申请人主张该文书为对方当事人所占有事实的情况，比“释明”要求要低）；⑤释明对方当事人提出文书义务的原因。如果对方当事人不承认占有被请求的文书，法院可提出询问，程序参照当事人询问的规定进行。对方当事人将被通知亲自到场，并被询问关于对方当事人占有文书的情况与文书的下落，如果对方当事人拒绝回答或者拒绝到场，则法院可推定申请人提供的文书副本为正确文书，或者认定申请人关于文书的性质与内容的主张已经得到证明。经过询问，如果法院确信对方当事人占有系争文书，法院应命其提出。

同时，该法规定了第三人提出其占有的文书的义务，第三人在有与非举证方当事人相同的情况时，也负有提出文书的义务。如果第三人拒绝提出，举证方当事人只可通过另行起诉的方式强制其提出。当事人请求第三人提出文书的申请应予明确的内容包括：①申请提出的文书；②对文书内容应尽量完全说明；③释明文书之所以在第三人手中的原因；④释明对方当事人提出文书义务的原因。有必要强调的是，其中“释明文书之所以在第三人手中的原因”要求申请人承担释明义务，要比请求对方当事人提出文书的相应义务要求更高。

2002年修订后的新《德国民事诉讼法》在证据披露方面有了突破，第142条（“命令提出文书”）⁽³⁷⁾和144条（“勘验和鉴定”）⁽³⁸⁾规定了法院在必要时得依职权命令当事人一方或第三人提出文书或勘验物。通过修订，虽然文书提出义务范围得以扩大，但是在知识产权诉讼中适用第142条和第144条仍然存在不足。法院自由行使该权力的空间有限，不能在一方当事人尚未进行“具体化陈述”或尚未“引用系争文书”的情况下，仍然命令文书持有人提供证据。具体化陈述可以提供案件重要事实，在此基础上法院可以判断证据提出的必要性，在具体化陈述进行之前，法院一般无命令另一方当事人提出文书或其他资料的空间；强调“引用文书”是为将裁判基础资料限于当事人提出的内容，防止法院自行扩张审理范围。至于引用的具体程度，需要进行个案判断，原则上以当事人对该资料的说明足以使法院判断文书是否以及如何有助于事实认定为准。⁽³⁹⁾这些规定难以满足《欧盟知识产权指令》第6条规定的从对方当事人获取证据的要求：首先，这两个条文赋予了法院一定的自由裁量权，这意味着当事人获取证据的权利依赖于法庭的决定，程序保障不够充分；其次，对于不执行法庭命令的当事人，法院能采取的应对措施只有不利推定，缺乏强制措施；最后，关于《欧盟知识产权指令》第6条规定的申请人要求出示银行、财务和商业文件的权利，德国法院通常不太愿意依据第142条予以支持。⁽⁴⁰⁾

《德国民事诉讼法》规定了第三人文书和勘验物提出命令制度的两种例外情况：其一，如果期待第三人提交文书属于不合理要求；其二，根据《德国民事诉讼法》第383—385条第三人享有拒绝作证权（特免权），第三人可以拒绝提供相应证据。

依据《德国民事诉讼法》第383条第1款，第三人有权拒绝提出证据的个人原因包括：①是当事人的未婚配偶；②是当事人的配偶或以前的配偶；③现在是或者过去是当事人的直系血亲或直系姻亲，或三亲等以内的旁系血亲，或二亲等以内的旁系姻亲；④教会的人员关于在教会工作中受人信赖而被告知的事项；⑤由于职业上的原因，现在从事于或过去曾经从事过定期刊物的编辑、出版或发行工作，或广播工作的人，关于文稿和资料的著作人、投稿人或提供材料的人的个人情况，以及关于这些人的活动的内情，但以这些都是涉及编辑工作中的文稿、资料和报道的为限；⑥由于职务、身份或者职业上的关系而知悉一定事项的人，由于从事情的性质上或依法律的规定应保守秘密的事项。

依据《德国民事诉讼法》第384条，第三人的拒绝事由包括：对于某些问题的回答，将会对第三人或者与第三人有亲属关系的人（第383条第1款前3项），直接造成财产权上的损害；对于某些问题的回答，将会对第三人或者第三人的亲属引起不名誉或使其因犯罪或违警行为而有受追诉的风险；对于某些问题，第三人非将其技术或职业上的秘密公开就不能回答的。

虽然德国民事诉讼法上规定的文书或勘验物的提出义务范围相对较窄，但是其民事实体法规定的情报请求权弥补了这种不足。《德国民事诉讼法》第809条的物的检查请求权和第810条规定的文书阅览权都属于情报请求权。除此之外，在知识产权法中，资讯开示请求权和信息权同样属于这一权利，它们客观上进一步增强了知识产权权利人的证据收集能力。

为了弥补《德国民法》和《德国民事诉讼法》的不足，以便有效实施《欧盟知识产权指令》第6条，德国知识产权法规定了当事人的资讯开示请求权，从实体法层面强化了文书和勘验物提出命令制度。资讯开示请求权的立法目的在于，通过检查或查阅义务人提出的相关物证、书证，确认是否存在侵权以及侵权的相关情况，进而决定是否提起侵权诉讼。对于资讯开示请求权，德国多部知识产权立法都有规定，比如《德国专利法》第140c条、《德国商标法》第19a条、《德国著作权法》第101a条、《德国实用新型法》第24c条、《德国外观设计法》第42a条。这些规定的内容基本相同，以下仅以《德国专利法》（第140c条）为例予以说明。(www.xing528.com)

《德国专利法》第140c条共5款内容，明确涉及资讯开示请求权的权利主体和相对人、可请求开示的资讯范围、资讯开示请求权提出的时间和条件、相关程序以及相对人的权利。

具有资讯开示请求权主体资格的不仅有专利权人，还有其他依法获得权利的人，包括专利被授权人、质权人以及其他合法获得专利权的人。资讯开示请求权的相对人是“任何有足够可能性违反第9条至第13条规定的实施专利发明的人”。

关于资讯开示的范围，包括文书或物，如果侵权达到商业规模具有充分的可能性，相对人有义务提出的文书扩展到银行、财务和商业文件。

依据《德国专利法》第139条第1款，专利权人可在面临他人有侵害行为危险时以侵害防止请求权为由提起诉讼，不以实际发生专利侵权为必要条件。在这种情况下提起诉讼时，权利人即可依据第140c条行使资讯开示请求权。如果确有充分证据证明实际发生专利侵权，依据第140c条行使的资讯开示请求权就更不存在法律障碍。《德国专利法》第140c条第5款明确使用的“侵害之威胁”的表述，也印证了在权利有遭受侵害危险的情况下，权利人即可行使资讯开示请求权。

援引《德国专利法》第140c条的资讯开示请求权需满足以下条件：其一，证明专利侵权的充分可能性。“充分可能性”的要求比德国联邦最高法院要求的“明显程度的可能性”要低，具有“某种程度的可能性”即可。作为一个前提，这里涉及专利有效性问题，德国通说认为，受理资讯提出请求的法院，仅在专利权的无效认定具有“极高盖然性”的情况下，⁽⁴¹⁾法院才会因此不予准许。⁽⁴²⁾其二，资讯提出对于证实权利人主张的必要性。专利权人需要阐明，为获得类似的重要证据，即使通过努力也无法找到更适合的途径。其三，符合比例原则。据此法院适用该条规定时需要权衡双方当事人的利益，包括当事人的保密利益。其四，如果相对人主张相关资讯具有机密性，法院应当采取必要的保护措施。

为保障文件和勘验物提交义务的履行，该法明文规定法院可以作出具有强制性的假处分命令。而且，不同于《德国民事诉讼法》第935—945条有关假处分的规定，其假处分的适用不需要具备“紧迫性”条件。

《德国专利法》第140c条明确规定了相对人利益的保护，体现在以下几个方面：其一，相对人机密信息的保护。第140c条第1款第3句规定，如果被控侵权人主张提出的资讯具有机密性，法院应基于个案采取必要措施予以保护。第140c条第3款规定，法院在通过假处分的方式实现相对人的资讯提出义务时，应采取必要措施保护商业秘密，尤其是未在事前听取被申请人意见而准许假处分时尤其如此。其二，损害赔偿权。为避免权利人滥用资讯开示请求权，依据该条第5款的规定，如果事后表明并无侵权行为或侵权威胁，被控侵权人因履行资讯提出义务所产生的损害，可向权利人请求赔偿。其三，在涉及刑事案件时，相对人享有依据第140b条第8款⁽⁴³⁾拒绝允许他人利用其所告知的资讯的权利。

关于《德国专利法》第140c条的解释与适用，德国司法系统积极回应《欧盟知识产权指令》的立法目的，即强化知识产权之权利行使，以达到鼓励创新研发及创作之目的。德国司法实践中对于权利人主张资讯开示请求权的条件，比如专利有效性的预判、专利侵权的“充分可能性”标准、资讯提出对于证实权利人主张的必要性、资讯提出请求权是否符合比例原则等，均采取较为宽松立场。而且，在资讯开示请求权行使涉及的机密信息问题上，不将其看作是资讯开示请求权的例外，不因涉及机密信息即考虑拒绝权利人的资讯提出请求，而只是要求法院对被提出的资讯采取适当的保护措施。也就是说，对于机密信息的保护采取的是相对保护模式，而非绝对保护模式。德国联邦最高法院（BGH）在2012年的一起判决⁽⁴⁴⁾中，在适用《德国专利法》第140c条时，将其与《德国民事诉讼法》（ZPO）第142条（“命令提出文书”）及第144条（“勘验和鉴定”）相结合。也就是说，当第140c条资讯开示请求权的条件得以满足时，法院有义务适用ZPO第142条和第144条，命令不负证明责任的对方当事人提出书证或者提交物证用于勘验或鉴定。这样，法院负有义务通过命令书证或勘验物的提出，以便厘清个案事实。若法院违反该项义务，构成对当事人审判权的侵害，从而成为上诉第三审的事由。⁽⁴⁵⁾

《欧盟知识产权指令》第8条规定了知识产权权利人的信息权，其立法目的在于帮助权利人从侵权人或第三人那里调查侵权产品的来源、销售渠道以及价格等信息。在1990年，德国颁布《打击假冒产品法》，以“一揽子立法模式”将信息权一次性纳入多部知识产权法中。《欧盟知识产权指令》第8条的制订本身是受德国立法经验的启发。不过，在德国为执行指令而修订法律之前，已有的信息权制度与指令相比存在一定差距：其一，信息权的客体并不涉及涉案物品或服务的价格信息，而只涉及名称、地址和数量。其二，提供信息的义务能否适用于第三人存在很大疑问。⁽⁴⁶⁾为执行《欧盟知识产权指令》第8条的信息权制度，德国修订了一系列知识产权法的相应规定，比如《德国专利法》第140b条、《德国著作权法》第101条、《德国商标法》第19条、《德国实用新型法》第24b条、《德国外观设计法》第46条。这些规定的内容基本相同，以下以《德国专利法》第140b条为例予以说明。

《德国专利法》第140b条授予专利权人针对侵权人和第三人的信息权。其中第1款规定专利侵权人应立即提供关于所使用的产品的来源及销售渠道的信息；第2款规定，在显然存在侵权或者被侵权人已对侵权人提起诉讼的情况下，被侵权人可以对曾以商业规模从事下列行为的任何人提出告知信息的要求：持有侵权产品的人；使用侵权服务的人；提供用于侵权行为之服务的人；依据前三项所列之人的陈述，参与制造、生产、销售系争产品或提供系争服务的人。

提供信息的义务人必须详细提供以下信息：其一，该产品制造人、供应人、先前占有人、营业性质的买受人及销售点的姓名（名称）、地址；其二，制造、供应、接收或订购该产品的数量，以及为系争产品或服务支付的价格。“显然侵权”是指“侵权行为如此明显，以致不太可能发生错误判断、依法官裁量而得出不同判断以及不太可能因此对被申请人造成不当负担”的情形。⁽⁴⁷⁾该法条没有明确界定何为“商业规模”，可以理解为出于直接或间接经济或商业利益之行为，不包括最终消费者的善意行为，至于是否从事法定意义下的职业、是否在市场交易、是否重复为之，均非所问。⁽⁴⁸⁾区分达到商业规模与否是基于成本负担方面的考虑，即如此制度设计可以大幅增强权利人收集证据的手段，在诉讼中有效对抗侵权人，同时又不致于将沉重的证据提出负担施加于小规模侵权的行为人。⁽⁴⁹⁾

为行使信息权，专利权人须提供专利直接侵权或间接侵权的证据，仅仅主张专利侵权的风险不足以确立信息权。⁽⁵⁰⁾信息权的行使不得违反比例原则，即法院需要权衡双方利益作出决定。如果信息提供义务人故意或重大过失提供错误或不完整的信息，那么被侵权人有权要求因此所受损害的赔偿。在显然侵权的案件中，法院可依据《德国民事诉讼法》第935—945条规定的假处分程序，强制义务人提供信息。与《欧盟知识产权指令》仅要求在诉讼程序中提供信息相比，这为专利权人提供了更强大的法律工具，即可以在诉前通过临时措施及时收集必要的信息。

基于利益平衡的考虑，提供信息的义务人享有相应的权益保障：其一，特定情形下拒绝提供信息的权利。如果依据《德国民事诉讼法》第383—385条规定享有拒证权（特免权），负有信息提供义务的第三人可以拒绝提出对涉案侵权人不利的证据。如果他们据此向法院提出拒绝作证，法院可以根据请求，在要求提供信息的争议审结之前，中断审理针对侵权人的诉讼。其二，提供信息之义务人并不负担提供系争信息的必要费用，而是可向要求提供信息的被侵权人主张费用的支付。其三，禁止自证其罪特免权和刑事归罪的亲属特免权。《德国专利法》第140b条第8款体现了“禁止利用原则”，以及对信息提出义务人这些特免权的保护。该款规定，在刑事诉讼程序或依据德国《社会治安法》进行的程序中，针对义务人提供信息之前义务人或者其特定亲属（《德国刑事诉讼法》第52条第1款范围内的人）⁽⁵¹⁾的行为提起的指控，只有经过义务人的同意才能使用。其四，责任限制权利。⁽⁵²⁾第三人为履行误以为存在的信息提供义务而提供真实信息，可能侵害他人权利或违反自身义务（比如公开了保密信息），因而承担相应的侵权或违约责任。在这种情况下，信息提供人仅当知悉其没有提供信息义务时起才需对第三人承担赔偿责任。其五，关于网络服务提供者的信息提供义务及其限制。依据《欧盟知识产权指令》第8条第1款和第2款a项，权利人通过网络服务提供者发现著作权或商标权的侵权人的身份信息，显然需要合理解释。网络服务提供者披露相关的客户信息与《德国基本法》第10条所保护的秘密通讯权以及欧盟数据保护规则相冲突。不过，《欧盟知识产权指令》第8条明确规定信息权的行使不应对相关强制性规定造成影响，同时欧洲法院的判例法允许成员国在财产权与隐私权之间达成一个公正的平衡。《德国专利法》第140b条第9款和第10款体现了对隐私权的平衡保护：当相关信息只能通过使用电讯数据而提供，被侵权人必须在先向州法院提出申请、承担审判费用并在获得一个有关使用电讯数据的授权令之后，才能取得相关信息（其他关于个人数据保护的规则与条款不受影响）。这样，《德国基本法》第10条关于通讯秘密的基本权利受到了一定的限制。