知识产权诉讼证据收集制度的变革及比较法视角

通过对域外知识产权诉讼证据收集制度变革的回顾与梳理，可以发现其中的发展脉络、规律与趋势，并获得我国相关制度改革的有益启示。

专家证据的收集与书证、物证等其他证据的收集具有明显不同的特征，在此对域外知识产权诉讼中的专家证据制度的变革先予阐述和梳理。

实际上，各国民事诉讼中都存在专家证据（专家证人或鉴定意见）这一证据形式，证据收集制度理应包括专家证据的收集。⁽¹⁴⁾关于专家证据，普通法和大陆法传统上分别采用专家证人制度（当事人指定专家）和司法鉴定制度（法院指定专家），其中的原因是多方面的，比如两大法系在程序正义与实体正义之间的价值取向不同，不过最主要的原因是源于两大法系诉讼模式与理念的影响。普通法国家的庭审采用当事人进行主义，在专家证人程序的启动、专家证人的指定、专家证人的询问等程序方面由当事人主导，各方通过指定和使用专家证人进行积极对抗；大陆法国家的庭审采用职权进行主义，法院指挥诉讼程序，在这一诉讼理念下，法院主导诉讼程序包括启动鉴定、指定鉴定人甚至进行询问，鉴定人发挥着法官的“辅助人”角色。可见，不同诉讼模式下，专家使用方式的不同显得水到渠成。两大法系传统的专家证据制度各有利弊，难以简单评价优劣。因此，各国在专家证据制度改革过程中，借鉴其他法系制度的合理因素，出现了一定程度的融合趋势：在大陆法国家，民事诉讼的立法与实践逐渐允许使用当事人指定的专家；在普通法国家的民事诉讼也引入了由法院指定或当事人共同约定的中立专家。在知识产权诉讼中，专家证言或者鉴定意见尚不足以帮助法官充分理解知识产权（尤其是专利）涉及的复杂技术性问题，因此各法域纷纷引入了其他技术性事实查明机制，比如我国台湾地区的技术审查官制度、德国和欧盟统一专利法院的专利法官制度等。各种专家的使用方式都有其局限性，无论是鉴定人、专家证人还是其他专家。在知识产权诉讼中，如何实现不同专家的良性互动以及各种技术事实查明机制之间的互补成为实践中十分重要的问题。

本节主要是以证据披露、证据保全等制度作为着眼点，考察域外知识产权诉讼证据收集制度的变革，并总结其中的规律、特征或者趋势。

证据开示是美国民事诉讼中最重要的证据收集方式。证据开示程序在1938年正式规定于《联邦民事诉讼规则》，其中包括当事人和法官共同参加的审前会议，但没有具体规定什么时间召开。在这一程序之下，如果没有法院的命令，当事人须通过彼此间的协议“自治”地推进程序。这样，争议解决的大多时间通常花费在审前开示之中，除非法官通过命令推进程序，案件的时间进程取决于当事人之间的合作程度，当事人可以按照他们认为适当的期间安排证据开示。⁽¹⁵⁾法官仅在当事人提出证据开示动议或者即决判决动议而进行听证时可以介入案件进程。总之，早期证据开示程序的进行比较拖沓，费用高昂，证据开示程序被滥用的弊端日渐明显。

在20世纪70年代后期，美国民事诉讼的费用和成本问题受到社会各界广泛而激烈的批评。⁽¹⁶⁾为了限制宽泛的审前开示，美国律师协会诉讼部建议修改《联邦民事诉讼规则》，对其第26条“相关性”进行限缩性界定，并通过修改规则对证据开示施加特定性要求。⁽¹⁷⁾“联邦民事诉讼规则司法会议顾问委员会”提出鼓励法院更为积极地介入民事案件管理的益处，在其建议下，1980年《联邦民事诉讼规则》第26（f）条特别增加规定了“日程安排会议”（scheduling conference）。⁽¹⁸⁾据此，法院可以主动或依据任何当事人的申请命令召开日程安排会议。在1981年，《联邦民事诉讼规则》第26条再次被修改，进一步加强对审前证据开示程序的司法监督。⁽¹⁹⁾在1983年该法又增加规定了第16（b）条，要求地区法院的法官依据第16（a）条审前会议的规定就当事人的诉请、证据开示的完成以及提出动议下达日程安排命令。⁽²⁰⁾在1990年，为处理民事诉讼的成本与费用问题，国会通过了《民事司法改革法案》（Civil Justice Reform Act of 1990，CJRA），要求美国联邦地区法院执行关于民事司法费用与迟延的缩减计划，旨在“监督证据开示，提升诉讼管理，并确保民事争议的公正、快速以及经济地解决”。⁽²¹⁾

在联邦地区法院执行该计划的过程中，美国联邦最高法院于1993年12月1日再次修改了《联邦民事诉讼规则》，其中采纳了《1990年民事司法改革法案》计划之下地区法院尝试的一些做法。修改后的第16条为初步日程安排会议（initial scheduling conference）确定了相关时限。⁽²²⁾其中最大的亮点是《联邦民事诉讼规则》第26条增加规定了基本信息的强制披露（mandatory disclosure）。⁽²³⁾这一制度改变了证据开示程序的传统运行机制，在请求对方证据开示之前，当事人据此需要主动开示己方的信息，这种主动开示具有内在的强制性；同时开示具有时限性，必须在双方当事人召开有关证据开示的会议后10日内进行，而依据此前的规则，在对方当事人开示证据之前，任何一方都没有义务主动向对方开示证据。

早在专利地区规则出台以前，加州北区联邦法院积极进行民事诉讼改革创新，并且在实务界和理论界享有较好的声誉。在执行《民事司法改革法案》关于民事司法费用与迟延的缩减计划中，加州北区被指定为示范地区。⁽²⁴⁾在1991年12月，加州北区联邦法院顾问小组发布了报告和建议。实际上，加州北区联邦法院在执行计划中的一些实践和改革成果后来被《联邦民事诉讼规则》所吸收。

在1995年6月，该联邦地区法院通过了修订后的一批地区规则（地区法院制订地区规则的权力来源是《联邦民事诉讼规则》第83条第2款），这些规则在1995年9月1日生效，涉及海商、争议解决、破产、民事、刑事等领域。由于专利和证券方面的地区规则建议尚未成熟，没有包含在此次修订的地区规则之中。⁽²⁵⁾

当加州北区联邦法院的地区规则处于制订过程中，在此期间发生的“马克曼案”⁽²⁶⁾对于专利地区规则产生了一定影响。在该案中，美国联邦最高法院认定专利权利要求的解释是一个法律问题，并指出，法官比陪审团更有可能对专利权利要求作出适当的解释，法官必须独自解释专利权利要求。法院为确定专利的权利要求范围，可以进行审前听证。举行审前听证在后来的专利侵权诉讼中成为一般实践，被称为“马克曼听证”。不过，关于马克曼听证的具体程序，无论联邦巡回法院还是联邦最高法院都没有提供具体意见。

关于司法管理、案件日程安排以及信息披露的程序被订入加州北区民事地区规则之中。⁽²⁷⁾这些程序被司法实践证明对于一般的民事案件是有效的案件管理工具。在2000年，专利地区规则顾问委员会建议对体现于这些程序的规则进行调整，以适应专利权利要求程序的独特性质。

加州北区专利地区规则规定了从提交诉请到马克曼听证这段时间专利侵权案件须遵循的程序。该规则包含了以下三个要素：一是合作，当事人必须协商制订出案件日程安排并汇报给法院；二是披露，各方当事人必须及时披露法律理由并提交支撑性的文件材料；三是司法管理，主审法官较早介入案件并且可以积极监督在权利要求解释听证之前的程序。这三个要素也是加州北区民事诉讼改革试验的经验体现。

加州北区专利地区规则在2008年进行了修订。此后，地区规则获得联邦巡回法院的认可。联邦巡回法院在若干上诉案件中对涉及加州北区专利地区规则的适用争议进行了审查，并最终对地区规则的适用做出支持的决定。⁽²⁸⁾比如，在其中一个案件中，巡回法院指出，“考虑到审理法院对管理当事人和诉讼效率的需要，本院对于审理法院关于地区程序规则的适用给予广泛的尊重”。⁽²⁹⁾

其他许多联邦地区法院比如宾夕法尼亚西区法院、德克萨斯东区法院也采用了“地区专利规则”，它们大多采用加州北区的地区规则。即使在没有采用该规则的地区，许多法院采取专利案件特有的日程安排命令，或者当事人可以商定案件管理计划，仿效专利地区规则或者对专利地区规则进行变更后予以适用。(www.xing528.com)

美国《联邦民事诉讼规则》《联邦证据规则》可以适用于专利案件，不过专利案件中证据规则的适用具有特殊性。事实上，在专利诉讼的证据领域，法院和诉讼各方有时依赖判例作为渊源，典型的例子体现于“马克曼案”判决以及巡回法院适用该案判决的大量案件中。因此，权利要求解释规则派生了一些专利证据规则，涉及物证和人证的收集。⁽³⁰⁾影响专利地区规则向统一规则发展的主要因素是巡回法院对地区法院的司法审查标准是“权力滥用”或“明显错误”（abuse of discretion or clear error），相对于全面审查（de novo review）而言，不利于形成确定性的规则。⁽³¹⁾

制订联邦专利诉讼规则的优点在于：一是统一。部分联邦地区效仿加州北区制订专利地区规则，促成了一定程度的实然意义上的“联邦统一规则”的快速发展。⁽³²⁾不过，地区规则之间仍然存在差异，跨地区执业的律师往往需要面对不同规则，还有些地区法院只是参照适用其他联邦地区法院的地区规则，适用规则中有较多弹性空间，而且有些法院的法官根据个人的倾向性适用程序规则。⁽³³⁾制订统一的联邦专利诉讼规则可以使案件审理不受管辖法院所处地区影响。二是中立。统一制订的程序规则可以更好地平衡权利人与被控侵权人之间的利益。三是权威。制订地区规则的权力来自《联邦民事诉讼规则》第83条，在《联邦民事诉讼规则》框架下运行，可能因违反《联邦民事诉讼规则》或国会通过的其他法律而影响该规则的效力，制订联邦统一规则可以解决这一问题。四是效率。制订相对统一的规则可以减少或避免因当事人、法官通过博弈而确定最后适用程序的时间，提升诉讼效率。⁽³⁴⁾伴随着判例法的不断积累以及冲突的判例的数量增加，加强专利的统一执法的需求提高，专利地区规则可能终将被联邦专利诉讼统一规则取代。

以德国为代表的大陆法系的法律传统是“任何人都不必开示对自己不利的证据”（Nemo tenetur edere contra se）和“不被强迫协助他人权利的证明”（actori incumbit probatio）。受此理念的影响，当事人在德国民事诉讼中不承担一般意义上的协力义务，因为这被认为与辩论主义相矛盾，当事人不应被强迫协助对方取得资料；同时，民事实体法规定了情报请求权，⁽³⁵⁾如《德国民法》第809条规定的物的检查请求权和第810条规定的文书阅览权，当事人可以据此获得所需诉讼资料和信息，从而一定程度上缓解了当事人之间证据偏在的问题。

在2002年改革之前，《德国民事诉讼法》中的文书提出义务范围相当狭小，仅限于当事人在诉讼中引用过的文书。而实务中大量文书的强制提出主要依据实体法中的情报请求权。2002年修订后的《德国民事诉讼法》明确规定不负证明责任的当事人与诉讼外第三人负有诉讼法上的文书提出义务，⁽³⁶⁾而且该文书提出义务不依赖于民事实体法的规定。⁽³⁷⁾

1976年之前的《德国民事诉讼法》仅规定了证据有“灭失或难于使用之虞”情况下的证据保全，目的仅在于固定或保全证据。改革后的民事诉讼法规定，当事人为“确定案件的现状”也可申请证据保全，而且，原来的证据保全制度发展成为“独立证据调查程序”。通过独立证据调查程序，当事人可以在诉前获得证据并了解案件需查明的事实，这也有利于促进当事人之间达成诉前和解。独立证据调查程序使当事人有责任证明的要件事实得以特定和明确，扩充了证据收集的途径，减轻了处于不利地位的权利人的举证压力。总之，经过1976年改革，证据保全的实施从诉中延伸至诉前，其功能除了保全证据，还包括证据收集、证据开示、早期争点整理、促成和解等。1990年德国颁布《司法简化法》，对民事诉讼法进行再次改革，进一步具体规定了证据保全中“确定案件的现状”所涉及的范围，包括：①确定人身状态或物的价值的状况；②确定人身伤害、物的损害或物的缺失是否发生；③确定为排除人身伤害、物的损害或物的缺失所支出的费用。

此外，德国民事诉讼法通过改革逐渐确立了法官的释明义务，特别是在2001年的改革中扩大了释明义务的规模，规定法官应当通过指令将法官意见告知当事人，以便当事人清楚诉讼进程并进行攻击防御。2001年的改革也修正了关于在控诉审法院是否可以提出新的攻防方法的规定，强调第一审中当事人的诉讼促进义务。⁽³⁸⁾

《欧盟知识产权指令》规定了成员国在相关救济、程序和措施方面必须履行的最低标准。其中第6条规定了对方当事人的“证据提出义务”，第7条规定了诉前证据保全措施，第8条规定了针对侵权人或第三人的信息权。为达到《欧盟知识产权指令》的要求，德国在该指令颁布后进行了相应的法律修订和完善。这些修订的内容主要体现于一系列知识产权实体法而非程序法，包括《德国专利法》第140b—140d条，《德国商标法》第19条、第19a条，《德国著作权法》第101条、第101a条，《德国实用新型法》第24b条、第24c条，《德国外观设计法》第42a条、第46条等。以《德国专利法》为例，第140b条规定的是信息权，140c条规定的是资讯开示请求权，第140d条规定的是针对损害赔偿计算之银行、财务或商业文件的提出请求权。商标法、著作权法等其他知识产权法也有类似规定，这些规定客观上显著强化了知识产权权利人的证据收集能力。

我国台湾地区的“民事诉讼法”深受欧洲大陆法影响，包括当事人不必披露于己不利证据方面的理念和制度。为适应台湾地区经济、社会发展的需要，该法历经多次修订，尤其是在1999年、2000年和2003年三次的全面修订。这些修法每次侧重的主题有所不同，2000年主要完成了关于集中审理和证据方面的修正。⁽³⁹⁾根据审理集中化的要求，一方面，当事人必须履行协力迅速进行诉讼之义务，促使当事人将所掌握之事实、证据及相关之诉讼资料，尽可能于诉讼程序前阶段提出；另一方面，也必须扩大法官阐明义务的范围，以便法官与当事人能及早了解案情并整理、确定及简化争点，以利于试行和解，或集中调查证据，使言词辩论集中而有效率，从而促进审理集中化。⁽⁴⁰⁾2000年“民事诉讼法”关于证据的改革涉及文书提出义务的范围扩大、设立文书特别协助义务、强化证明妨碍的效果以及改革证据保全制度等，提升了当事人的证据收集能力。

文书提出义务范围的扩大与文书特定义务的减轻。文书提出义务体现于“民事诉讼法”第342—351条。其中第344条规定了文书提出义务的范围。之前，旧法第344条规定，当事人对下列五类文书负有提出义务：①该当事人在准备书状内或言词辩论时曾经引用的文书。②对方当事人依法律规定，可请求交付或阅览的文书。③为对方当事人的利益而制作的文书。④就当事人间法律关系所制作的文书。⑤商业账簿。“民事诉讼法”在2000年修正以后，其第344条⁽⁴¹⁾文书提出义务的范围得以扩张，主要体现在两个方面：其一，上述第一类文书修改为“该当事人在诉讼程序中曾经引用的文书”，范围不限于准备书状或言词辩论的文书，还包括准备程序、调查证据程序所引用的文书。其二，第四类文书修改为“就与本件诉讼有关的事项所制作的文书”，然后与第五类文书互换顺序。法律关系文书是指基于举证人与持有人的法律关系而制作的文书，比如双方之间的合同。法律修订之后，在法律关系文书的基础上，文书提出范围扩展到实体及程序上的法律关系、争点、攻击或防御方法等与本案诉讼有关的事项所作的文书。原本文书提出义务属于限定义务，经此修订，如证人义务及勘验协助义务一样成为一般义务。此外，我国台湾地区“民事诉讼法”第342条增订第3项，规定了当事人的文书特定协助义务，用以解决当事人在申请书中表明文书的标示和内容可能存在明显困难的情形。第346条扩大了第三人的文书提出义务范围，同时也确立了第三人的文书特定协助义务。此外，为强化文书提出义务的强制性，第345条规定，当事人无正当理由不从提出文书之命者，法院得审酌情形认定他方关于该文书之主张或依该文书应证之事实为真实。而且，该条的立法理由进一步明确了证明妨碍的法理。⁽⁴²⁾

证据保全功能的多元化。证据保全制度所涉及的条文是“民事诉讼法”第368—376条。证据保全制度于2000年“民事诉讼法”修正之前，与德国传统证据保全制度类似，其功能主要为保全和固定证据。修正之后的证据保全程序借鉴德国立法经验，增设了为确定事、物现状之证据保全，并规定当事人于证据保全程序中可达成协议，从而将传统证据保全改造成了独立程序，具备了证据开示、诉前证据收集、促进案件集中审理以及诉讼外纷争解决等多元化的功能。

配套制度的完善。2000年修订后的“民事诉讼法”将证据的提出从自由顺序主义改为适时提出主义，以防止诉讼延滞。其第196条规定：“攻击或防御方法，除别有规定外，应依诉讼进行之程度，于言词辩论终结前适当时期提出之。当事人意图延滞诉讼，或因重大过失，逾时始行提出攻击或防御方法，有碍诉讼之终结者，法院得驳回之。攻击或防御方法之意旨不明了，经命其叙明而不为必要之叙明者，亦同。”而且，原则上二审不得提出攻击防御方法，当事人援引例外，应当予以释明。⁽⁴³⁾此外，“民事诉讼法”完善了阐明制度（即释明制度），为防止法律适用及促进诉讼之突袭，2000年修正后的“民事诉讼法”新增第199条之1，使得阐明由法官权力转化为法官义务，强化了争点整理程序。

台湾地区“智慧财产案件审理法”的总说明指出：台湾地区“专利法、商标法等智慧财产相关法律，就权力之取得及受侵害有关之诉讼，固亦设有若干特别规定，惟实际上仍有不足，未能充分符合智慧财产案件审理之需求”，以致各界认为台湾地区之“智慧财产诉讼，仍然存有诸如证据搜集手段欠缺，举证困难……未能符合社会之期待，甚至造成产业发展之障碍。”⁽⁴⁴⁾有鉴于此，“智慧财产案件审理法”第9—15条、第18条特别就证据收集、证据保全以及证据收集过程中的秘密保护进行了规定，从而对当事人的证据收集权直接或间接地予以强化。此外，为完善知识产权诉讼中技术事实的查明机制，减轻对鉴定的依赖，台湾地区借鉴日韩经验引入了技术审查官制度。据此，技术审查官可以辅助法官认定技术事实，同时在证据保全以及证据调查等活动中亦可扮演重要角色。比如“智慧财产案件审理法”第18条第3项规定：“法院实施证据保全时，得命技术审查官到场执行职务。”“智慧财产案件审理法”第4条则规定：“法院于必要时，得命技术审查官执行下列职务：……四、于证据保全时协助调查证据。”在知识产权证据保全实施过程中，技术审查官可协助法官就证据保全的客体和范围进行专业判断，以达到证据保全的应有实效。