认罪认罚从宽制度之量刑建议的核心依据是具结书的签署，而签署具结书则必须出于被追诉人之内心真实意思表示，其集中表现为认罪认罚之自愿性和真实性。认罪认罚的自愿性是认罪认罚从宽制度得以存在之正当性基础之一，只有自愿才能保证真实，才能基于此而作出从宽之判决。如果被追诉人作出认罪认罚是基于自身认知能力不足或是在受其他非法因素干扰等情况下而为的，如此便使得认罪认罚缺失自愿性之保障，进而致使丧失了程序的正当性，最终可能造成冤假错案。由此可见，“自愿认罪认罚”是认罪认罚从宽制度的前提，而构建认罪认罚“自愿性”的有效审查机制，无疑是完善认罪认罚从宽制度的“原点”。[93]学者谢登科和周凯东认为，认罪认罚自愿性通常包括认识明知性、评估理智性和选择自由性三个要素。认识的明知性需要被告人较为清晰地知悉控诉方所指控的犯罪事实及证据材料；评估的理智性要求被告人具有辨别是非、利害关系以及控制自己行为的能力，能够有效评估认罪认罚所产生的法律后果；而选择的自由性则要求被告人在认罪认罚的问题上可以自由选择认罪认罚，抑或不认罪认罚甚至还可以保持沉默，被告人选择时应免受司法机关工作人员和其他人员的外部干涉，可以根据其自由意志抉择。[94]只有保证了认识明知性、评估理智性和选择自由性这三个要素，才能真正保证被追诉人认罪认罚之自愿性，才能保证认罪认罚从宽制度的一个正当性基础。因此，审查被追诉人认罪认罚的自愿性是审查起诉阶段检察机关的工作重点，因为这是其提出量刑建议、签署具结书的重要前提。同时也是审判阶段审判机关审查之重点，因为这是其最终能否依据认罪认罚从宽制度进而作出从宽判决之根本依据。学者卢君和谭中平认为，审查“自愿性”应同时考虑“明知性”和“事实基础”。在认罪认罚从宽语境下，所谓“明知性”，即被告人明确知道和理解认罪认罚的含义，以及认罪认罚的程序性后果与实体性后果。所谓“事实基础”，是指被告人所承认的罪行符合案件真实情况。[95]
在认罪认罚从宽案件中，法官普遍重视认罪认罚“自愿性”审查，并在一定程度上认为应区分“认罪自愿性”和“认罚自愿性”。以“无异议”检验作为“自愿性”审查的主要标准。并且，在罪行较轻的案件中，法官似乎有意降低了自愿性审查标准，而在罪行可能较重的简易程序案件中，又通过“明知性”检验和当庭讯问，从正面强化了“自愿性”审查。将“明知性”检验作为“无异议”检验的前提，在“明知性”基础上进行“无异议”检验，“无异议”就可以更为可靠地推断出认罪认罚的“自愿性”。同时，根据罪行轻重设置不同的“明知性”检验程序和标准。但从逻辑上讲，由对指控事实、罪名及量刑“无异议”推断“自愿性”是存在问题的，因为“无异议”本身可能是“非自愿”的结果。实践中之所以将“无异议”作为主要检验标准，一方面是因为“有异议”是法定的不得适用简化诉讼程序的条件，另一方面是因为从正面对“自愿性”进行实质审查比较困难，而“无异议”标准比较好操作。也可以说“无异议”审查本身赋予法官的审查义务要小于从正面对“自愿性”进行实质性审查，甚至可以说“无异议”检验就是“自愿性”审查的最低标准。与此同时，实践中存在以认罪“自愿性”推断认罚“自愿性”的做法，或者笼统地将认罪和认罚同时进行“无异议”检验，明显存在偏误，可能导致被告人丧失诉讼主体地位，并使诉讼程序简化失去正当性。注意认罚“自愿性”问题的相对独立性，既要特别注意检验认罚的“明知性”，只有被告人充分理解认罚的含义及后果，其认罚才可能是真正“自愿”的；又要注意案件的“事实基础”，以确定认罚是否符合罪刑相适应的要求，避免认罚沦为“买卖正义”。同时，认罪“自愿性”与认罚“自愿性”在审查方式和认定标准上也应存在差异。就认罪而言，“自愿性”审查受“事实基础”问题影响较大，审查方式主要是在阅卷基础上对被告人进行直接讯问；就认罚而言，“自愿性”受“明知性”影响较大，审查方式主要是在充分告知和释明认罚含义和后果的基础上，直接听取被告人或律师意见。[96]
基于认罪认罚从宽制度之司法实践，目前仍存在着较高的非自愿认罪认罚之风险。主要原因包括：第一，被追诉人基于种种主客观原因之考虑可能非自愿认罪。一方面可能是无辜的被追诉人在没有外在压力的情况下基于自身的认识错误或者其他心理或者精神因素而选择认罪。另一方面可能是被追诉人基于一定的功利目的或其他心理或精神因素而选择认罪。第二，非法侦查讯问行为以及特殊审讯策略和技术的使用可能导致非自愿认罪。因为一旦供认有罪，对于被追诉人选择认罪程序无疑会产生极大的心理影响：一来真正有罪的人在已经供认犯罪的情况下没理由不选择能够让自己获得较轻量刑的认罪从宽程序；二来即便是无辜的人，在“被迫”供认自己有罪的情况下，基于对未来通过审判可能被定罪并被处以较重刑罚的恐惧，以及尽早摆脱羁押状态的迫切心理，也很有可能选择能够让自己早日解脱的认罪程序。[97]如美国的雷德审讯法作为一种心理强制讯问方法，并不违反“米兰达规则”，其在获取嫌疑人的有罪供述方面相当有成效：在20世纪90年代的美国，警察使用该审讯方法不仅促使78.29%的犯罪嫌疑人放弃了“米兰达权利”，还导致24.18%的嫌疑人彻底作出了有罪供述（即嫌疑人承认了犯罪的所有要素），17.58%的嫌疑人作出了部分供认（即嫌疑人承认了犯罪的部分要素），22.53%的嫌疑人作出了归罪性的陈述（即虽然嫌疑人并未承认犯罪的任一要素，但是他却提供了一些使得警方认为他有罪的信息）。[98]但是，正如有学者所指出的：“雷德审讯法在获取有罪嫌疑人的供述方面是非常有效的……但是它也提高了从无辜嫌疑人那里获取虚假供述的风险”。[99]第三，证据先悉权的缺陷以及无罪判决率畸低可能导致被追诉人非自愿认罪。从理论上来说，被追诉人只有在充分了解控诉方所掌握的证据（包括控诉证据和辩护证据）的基础上，才能更为准确地预测法庭审判的结果，从而理智地作出是否认罪的决定。因此，证据先悉权是认罪自愿性的重要保障机制。但在认罪认罚程序进入审查起诉阶段后，辩护人依法享有的阅卷权和申请调取辩护证据的权利，对于被追诉人而言是不具有的。如被追诉人被排除在阅卷权的主体范围之外；缺失侦查阶段的阅卷权；追诉机关对其所掌握的辩护证据没有强制披露义务，从而使被追诉人的知悉权得不到保障。[100]认罪认罚必须以从宽为激励，从理性经济人角度分析，其对于真正实施犯罪之人是一种合适之选，但同时可能导致无罪之人基于正式审判获得无罪判决之概率畸低而作出虚假的有罪供述。因为对其而言，利益最大化取决于在通过普通审判程序获得无罪判决和通过认罪认罚程序获得较轻量刑之间的权衡。而我国无罪判决率极低是一个不争的事实。[101]这也成了影响我国认罪认罚从宽程序正当性的一个消极因素。第四，无效律师帮助可能导致虚假认罪。“有一些无辜被告人对刑事司法体系非常不信任，以至于认为即便经过审判也难逃被定罪的命运。这种不信任的感觉有时候是被律师给激发出来的，这些律师一上来就带着被告人有罪的推定，其开始和终结代理都是围绕着寻求最合适的（辩诉）交易这一主题来进行的。”[102]律师在认罪认罚程序中的角色定位模糊不清。实践中，被追诉人自愿认罪认罚在先，公安司法机关通知值班律师提供法律帮助在后。如此一来，值班律师帮助的目的不在于确保认罪认罚的自愿性，而是在于强化被追诉人已经做出的选择。其甚至变成了公安司法机关的“合作者”，成了说服被追诉人选择认罪认罚的“说客”。[103]除此之外，我国审判环节认罪认罚“自愿性”审查的方式是以阅卷为主、讯问被告人和听取律师意见为辅。然而，我国律师实质参与率却遭受质疑。[104]法律帮助申请比例偏低使得法律帮助制度的实际运行效果大打折扣，也使得刑事速裁案件精简诉讼程序的正当性受到了质疑。法律帮助工作机制流于形式，未发挥应有作用。[105]
考虑到在中国现阶段认罪认罚从宽制度的运行尚面临着较高的非自愿风险，其原因包括但其实远不限于非法侦查讯问行为的存在、律师帮助权的缺位以及证据先悉权的缺陷等。[106]为了有效保障被追诉人认罪认罚的自愿性，刑事诉讼法尚需从有效控制侦查讯问权、提升被追诉人的防御能力等方面进行制度建构，尤其是要从实现认罪认罚案件的有效辩护出发，尽快明确值班律师的辩护人身份，赋予值班律师在场、阅卷及量刑协商等权利，以保障其能够尽职尽责地维护被追诉人的合法权利。[107]
认罪认罚从宽制度得以存在之另一个正当性基础便是认罪认罚之真实性。可以说，真实性比自愿性更重要。只有自愿才能保证真实，但并非只要自愿便能保证真实。因为由于会有类似电影《全民目击》中“替罪”现象的发生，这样的“自愿性”对于整个刑事审判活动尤其是适用认罪认罚从宽制度之案件是极其可怕的。认罪认罚从宽制度的实施似乎使得刑事诉讼的运作呈现出一种“多赢”的局面：被追诉人既可以摆脱一定程度的程序煎熬，又可获得一定的量刑优惠；相关机关既可提高办案效率又可规避一定范围的追责风险；国家既可在节约司法资源基础上实现惩罚犯罪之目的，又可促进立法之科学化、治理方式之现代化进程；社会则可以因矛盾的化解而实现和谐。然而，表面“繁华”的背后却隐藏着一颗不定时“炸弹”，而其足以摧毁整个“多赢”局面。这颗炸弹就是认罪认罚之真实性的真伪判断。
伴随着认罪认罚从宽制度的试点、立法、实践之不断推进，制度适用范围越来越广，适用数量越来越大，影响面也随之扩张。但对于如此之适用境况，到底有多少被追诉人是基于悔悟而认罪认罚？如果被追诉人的认罪认罚只是一场口服心不服的精致表演，那么，对其予以从宽还是否正当？或者，在这种情况下，被追诉人是否应该得到与基于悔罪而认罪认罚的被追诉人同样的量刑折扣？究竟是因被追诉人悔罪而对其予以从宽，还是以从宽激励其悔罪？从宽真的能激励悔罪吗？激励机制会以何种方式作用于认罪认罚者的内心抉择？认罪认罚是否以悔罪为前提条件？真诚悔罪与虚假悔罪又该如何区分？不悔罪的认罪认罚，即所谓的技术性认罪认罚，会对该制度的实施效果产生何种影响？[108]这些质疑一直拷问着整个认罪认罚从宽制度，更直接针对真实性这一核心。
认罪认罚从宽制度之量刑建议的核心依据是具结书的签署，而签署具结书则必须出于被追诉人之内心真实意思表示，而具结书的签署一旦非基于被追诉人之自愿和非基于其真实意思表示，则会导致发生刑事误判，进而对于整个认罪认罚从宽制度适用造成极其负面的影响。刑事误判的发生是对人类文明底线的挑战，具有非常严重的危害性，不仅会对被冤枉者本人及其家庭造成严重伤害，还会对司法公信力乃至国家的形象造成严重伤害。[109]在美国，为防止无辜的被告人被错误定罪，有罪答辩制度不仅要求被告人做有罪答辩应出于自愿、理智、明知，且要求有罪答辩必须具备事实基础，但对事实基础的审查无需采对抗制式，其证明程度也无需达到审判定罪的要求。[110]坦诚而言，尽管美国的有罪答辩制度为被告人有罪答辩的自愿性、明智性和真实性提供了一系列制度保障，但因法官对有罪答辩事实基础的司法审查过于宽松，审查标准不够明确，加之其他种种因素，导致不少没有实施犯罪的被告人受到有罪判决。[111]美国的相关机构仅通过定罪后的DNA 检测就已使来自37 个州的329 名无辜者得以昭雪（其中20人曾一度被判处死刑）。[112]这是刑事误判所造成的对被追诉人一方产生不利影响的方面。
另一方面，如果被追诉人认罪认罚非基于其真实悔罪，则必然会给认罪认罚从宽制度的适用带来极大的正当性质疑。基于《指导意见》对“认罪”与“认罚”两个核心词汇的诠释与分析，二者均未直接要求被追诉人之真正悔罪。退一步讲，或者说二者最多只是在“行为”层面上对“悔罪”提出要求，然而却未涉及也无法涉及“心理”层面上的悔罪。以“悔罪与认罚的关系”为例，一方面，悔罪者不一定能够认罚。通常而言，悔罪者自然会心甘情愿地接受处罚，但绝不否认这种悔罪还可能恰恰是基于对惩罚的恐惧或正是为了免于处罚以及其所受赔偿处罚之客观不能。另一方面，认罚者则不一定悔罪。虽然认罚能够在一定程度上反映出悔罪，但不绝对。因为接受处罚并不能证明被追诉人认可据以进行惩罚的论据和逻辑，更不意味着被追诉人已经认识到自己犯罪行为之破坏性和可惩罚性，甚至对于认罚这只是被追诉人的一种策略选择，更尚未涉及其弃恶从善的心理诉求。然而，根据顶层设计者增设“认罚”规定之目的考量，其更加注重“认罚”与“悔罪”之一致性。[113]因为“认罚”之双重意义包括：在程序上，认罚体现被追诉人对于追诉行为配合的良好态度，减少程序之对抗，增强其从速、从简的合理性；在实体上，认罚表明被追诉人之低人身危险性和高可改造性，提升对被追诉人特殊预防之功效，使得从宽处罚更具正当性。而这种双重意义均属于真正悔罪所呈现的效果，可见，悔罪是适用认罪认罚从宽制度的内在要求。综合而言，认罪认罚从宽制度适用困境产生的原因之一便是：认罪认罚与悔罪之间顶层设计之“一致性”的要求与“不一致”的现实可能之间的矛盾，即技术性认罪认罚。[114]
而技术性认罪认罚的滋生及泛滥不仅影响到认罪认罚从宽制度的法律效果与社会效果，而且有可能从根本上动摇该制度的价值导向和思想基础，最终很有可能演变为以激励未来更多犯罪为代价提高当前追诉犯罪的效率，以回避或掩盖犯罪引发的社会矛盾的方式治理矛盾，以突破刑事司法基本原则和牺牲社会公正为成本实现具体案件诉讼参与人的多方“共赢”。[115]
首先，技术性认罪认罚不利于惩罚犯罪的有效性。准确、及时、有效地惩罚犯罪是认罪认罚从宽制度改革之重要目标。刑罚的后果导向可能有两种：一是正面导向，促使被追诉人形成悔罪心理进而从行为上改恶向善；二是负面导向，增强其反社会心理即对抗情绪，促使其走向再犯。真正的悔罪能够帮助被追诉人实现自我重建，进而消除自己与社会之间的裂痕，实现自我的再社会化。相反，则会使被追诉人纠结于法律适用的不公平以及社会的否定性评价，却无法认识到自身的罪过进而产生悔过之转变。当然，被追诉人这种转变的无法实现还可能是因为其缺乏道德自知和自我改变之能力。基于此，技术性认罪认罚的被追诉人可能将其所获得的从宽处罚视为一种其配合追诉之对价、降低犯罪成本之策略，而绝不会认为这是一种国家对其的“仁慈”和“怜悯”。[116]
其次，技术性认罪认罚有损从宽处罚之正当性，威胁到罪责刑相适应原则。认罪认罚从宽的目的是确保专门机关“依法、及时、公正履行追诉、惩罚犯罪的职责”，被追诉人“只是通过认罪认罚来争取从宽”。[117]认罪认罚从宽制度之所以能够作为一种从宽的独立理由或情节，正是因为其认为认罪认罚能够反映出被追诉人更好的悔罪。从实体上而言，认罪认罚能够表明被追诉人人身危险性之降低以及可改造性之提高；从程序上而言，认罪认罚体现了对追诉活动定罪与量刑的配合。总而言之，之所以将认罪认罚纳为从宽量刑情节，就是因为悔罪在促使被追诉人发生从内向外的转变等方面，发挥了刑罚所无法替代的作用。而一旦脱离悔罪态度，认罪认罚在实体法上将变得了无新意，在程序法上也会直接影响其本身的自愿性、真实性，从而侵蚀其作为独立的从宽量刑情节的根基。而真正的悔罪认罪认罚、不悔罪的认罪认罚、既不认罪也不认罚三种情形之间在实体和程序方面的意义不完全一致，而前两者之间在适用认罪认罚从宽制度时该如何区分则成了难题，一旦机械地套用从宽标准，便会与立法目的相悖。[118]
最后，技术性认罪认罚对社会关系的修复不利。悔罪一个非常重要的价值便是对于被犯罪破坏的社会关系具有修复作用，既有利于促进被追诉人与被害人之间关系的修复，又有利于被追诉人与家庭成员乃至其他社会成员关系的恢复。因为犯罪活动对被害人的伤害通常不限于身体、财产等方面，而对于其内心的创伤可能更甚，只有被追诉人的真诚悔罪才可能获得被害人内心层面的谅解，以抚慰被害人内心之平衡。同时，只有真诚悔罪才能使其他社会公众对被追诉人予以重新接受，使其尽快重新融入社会。而技术性认罪认罚则至多地在某种程度上减轻被害人对其的憎恨，但绝不可能从内心予以原谅，也无法得到社会公众之内心认可，以致社会关系无法真正得到修复。
技术性认罪认罚的选择通常可以反映出被追诉人的两种心态：一是对于惩罚坦然面对但内心却不悔罪；二是只是为少受惩罚而采取的一种权宜之计。其中，第二种给惩罚犯罪的准确性带有很大的迷惑性，[119]容易导致专门机关放松防范和戒备心理，进而降低证明标准，对其施以最轻的处罚。技术性认罪认罚出现及常态化的原因包括：(www.xing528.com)
第一，认罪认罚制度本身具有内在强迫性。真正的悔罪必须基于内心的自愿，但是按照目前制度立法之逻辑，认罪是从宽的前提条件而非从宽是认罪的交换条件。除此之外，获得被追诉人认罪在某种程度上仍依赖于传统机制之内在强迫性：如被追诉人仍有“如实回答”侦查人员提问之义务，在刑讯方法、地点和程序方面仍存在对被追诉人不利之规定，致使此种环境下的认罪并非基于自愿。对于认罚，则只有在被追诉人认罚的前提下，人民检察院才提出量刑建议，而这种先后顺序的设定会对被追诉人形成一定的逼迫感。与此同时，由于官方对该制度的大力推进，导致认罪认罚与不认罪认罚的法律后果之间存在鲜明对比，这在无形之中给被追诉人造成了潜在的压迫感。
专门机关对认罪认罚的理解过于形式化。认罪认罚的最佳状态应该是悔罪心理与悔罪行为的统一，即既要从内心自愿悔罪又要在行为上表现出主动性。然而，悔罪行为与悔罪心理并非完全具有一致性，前者对后者的反应带有或然性。认罪认罚制度本身要求悔罪心理与悔罪行为的一致性，[120]然而部分专门机关在适用该制度时，则存在割裂二者一致性而过于重视外在表现的倾向，对于被追诉人的悔罪心理则予以忽视。当然，这与悔罪心理的难以甄别存在关系。实践中甚至存在以认罪认罚具结书代替被追诉人认罪认罚自愿性、真实性的证明之倾向。依目前法律之规定，值班律师或辩护律师的“在场”行为可以证明被追诉人认罪认罚的自愿性和真实性。其实则不然，值班律师或辩护律师“在场”行为只能证明具结书签署时被追诉人没有直接受到刑讯逼供等外部力量的影响，但无法证明整个认罪认罚过程的自愿性和真实性。[121]
第二，对于真诚悔罪的判断缺乏统一的标准。作为一种心理状态，悔罪极具个性化和复杂化，难以设计统一的标准予以衡量和评价。真诚悔罪的判断之难首先体现在心理的隐秘性上，对心理的探知本身就很难。其次，悔罪心理与行为、情绪甚至感觉均存在伴生性，纯粹的心理反应是很少的。再次，悔罪心理及其外显形式是因人而异的，受其个人阅历的影响。最后，悔罪心理同时很可能带有反复性而并非一成不变。而这些特征共同决定了悔罪心理的难以衡量与评价，在某种程度上也会使专门机关“避重就轻”。
第三，激励机制存在“过度调整”之嫌。关于人的本能冲动的理论研究成果表明，简单化地为某种行为设置预期激励不仅不会增强人们实施特定行为的内在需要，反而有碍于这种内在需要的形成。在相关的实验中，“那些因被提前告知将因实施某种行为而获得奖励进而实施了特定行为的人，在下一轮不存在奖励制度时反而失去了行为的动力；相反，那些从未被提前告知奖励机制而实施了特定行为的人，一直维持着实施行为的内在冲动，不管他们后来是否得到意外奖励”。[122]很多社会心理学家还发展出了解释这一实验结果的系统理论——“过度调整假设”（overjustification hypothesis）。该理论认为，当某人实施某一行为时，其会以观察行动中的其他人的方式观察自己。然后，其会从观察中得出自己喜欢什么或不喜欢什么的推论。该推论将会强化或者减弱其自己关于喜欢什么或者不喜欢什么的态度。如果其行为被外部因素“过度调整”，那么，其就会将自己的行为归因于这些外部因素，而非自己的内在需要。[123]如果被追诉人选择认罪认罚仅是为了追求从宽处罚的利益，那么，从宽处罚就很容易成为过度调整被追诉人行为方式的外部因素，这反而会掩盖和抑制被追诉人出于悔罪而认罪认罚的内在动力。并且，从宽幅度越大，抑制作用可能就越明显。
第四，报应刑观念根深蒂固。报应观在我国传统思想和文化中仍居于举足轻重的地位，并且有深厚的群众基础，而这会直接影响专门机关刑事司法的价值取向。报应观与悔罪二者之间存在逻辑冲突：前者注重对过去犯罪行为的惩罚，后者面向未来弃恶从善之可能。前者可能导致公众对被追诉人基于其犯罪行为而全盘否定，进而对被追诉人产生强化效应而使其再次实施犯罪。
技术性认罪认罚还可能加剧认罪认罚从宽制度实施过程中出现的一些负面的社会效果。自开展认罪认罚从宽制度改革试点以来，对其实施效果，社会上一直存在两种质疑：一是刑罚过度轻缓，如何避免放纵犯罪？据统计，在试点期间，认罪认罚案件的非监禁刑适用率达到了37.2%。[124]在个别地方，认罪认罚案件的非监禁刑适用率甚至已高达64.4%。[125]认罪认罚确实应当从宽，但从宽是否应该有个限度？到底该基于何种标准判处缓刑？二是认罚赔偿从宽会不会出现“花钱买刑”的情形？试点情况表明，被追诉人赔偿损失对其最终被判处的刑罚有着直接、重要的影响。充分的赔偿不仅能为被追诉人带来更大的宽宥，而且也会使附带民事诉讼原告人的上诉率明显降低。但这样是否会导致具有不同赔偿能力的人在法律适用上的不平等？是否应当考虑赔偿的意愿？可以说，在技术性认罪认罚的情况下，上述质疑都将变得更加合理。这是因为，如果被追诉人毫不悔罪，那么，被专门机关极为看重并视为改革成效的非监禁刑适用率或者息诉服判率的意义将可能不再重大。[126]那么，如何判断被追诉人是否真正悔罪？
悔罪要求被追诉人首先应该认识到自己的罪过，其次要对自己的罪过产生悔恨之意，最后进而产生改恶从善之意愿。但因个体以及个案之差异决定了其悔罪的程度也会有所区别，往往并非是一种简单的“全有全无”绝对化的状态。塔西乌拉斯教授认为，悔罪是行为人对其不道德行为的适当的内在反应，其包括负罪感、自我谴责、忏悔与道歉，对错误的道德补偿以及不再犯类似罪行的决心。悔罪的适当性体现在对先前错误行为的否定，而其内在性则强调悔罪来自于内心驱动，而不是考虑到悔罪的实际效果。[127]由此可见，真正的“悔罪”应该是一个“心理+行为”的过程，“心理”则包括认识到罪过并悔恨罪过进而产生改变的意愿，而“行为”则应该是“心理”的外显，往往通过具体的语言和表现予以显现——即悔罪表现，而悔罪心理结合悔罪表现才是行为人真正的“悔罪”状态。只是，“悔罪”的“心理”和“行为”并非完全一致，即可能出现“心理”上并不真心悔罪但在“行为”上却实施悔罪之行为的情况，正是这种“不一致的状态”对认罪认罚从宽制度的适用造成了很大的困境。
基于上述分析可知，悔罪是一种“心理”+“行为”之综合体，且二者之间并不存在完全一致性，“行为”之表现难以绝对反映其“心理”之诉求。由此可见，其更多的应该表现为一种内心的主观反映，但对其的分析和把握却不能只是针对其“心理”，因为这样存在法学心理化之倾向，因此还要站在法学的视角对其进行把握。学者董坤认为，对于悔罪的具体判断“必须以认罪为前提，以认罚为载体，通过认罚的态度和各项行动综合判断悔罪的效果”。[128]技术性认罪认罚具有内在性、过程性及动态性三大特点，这也相应要求，对技术性认罪认罚的应对至少应树立三大理念，即内外结合、过程治理、动态调整。内外结合，是指专门机关不仅应关注认罪认罚的形式要件，还应以“形神兼备”的要求，综合考量被追诉人认罪认罚的内心起因。过程治理，则是以“过程-事件”的视角把握技术性认罪认罚的发生、发展，既要重视对真诚悔罪的督促和技术性认罪认罚的防范，以求拔本塞源，又不可忽略对技术性认罪认罚的准确识别、及时处理，做到批郤导窾。而同样重要的是，是否真诚悔罪是被追诉人的一种流动的心理状态，不宜根据某一个诉讼阶段或者某一个时间节点被追诉人的特定表现，对其作出一劳永逸的静态认定，而应前后贯通、动态观察、灵活调整。在理念更新的基础上，可以考虑从以下四方面系统地构筑技术性认罪认罚的防控机制。[129]一是实现认罪认罚的悔罪内涵及其识别原则的法定化。二是完善认罪认罚从宽与刑事和解的衔接机制，通过多元沟通机制督促真诚悔罪，加强对技术性认罪认罚的防范。三是构建相对独立的认罪认罚真诚性保障程序。四是明确技术性认罪认罚的法律后果。
制度的完善只是进行悔罪真实性判断的前提性设计，而真正的判断过程还要融入现实的审判过程。因此，选择“裁判者”的视角对此进行分析，则显得十分必要和可能。
第一，裁判者亲临和倾听审判。“每个罪犯的特殊预防必要性大小绝不可能是相同的。诚然，哪些要素会影响特殊预防必要性的大小，或多或少会有一些共识，或者说已经被类型化，如自首、立功、坦白等。但是，还有大量的影响特殊预防必要性大小的因素，没有被类型化，事实上对法官的量刑却起着重要作用。或许被告人在法庭上的表情、一个独特的眼神都可能影响法官对其再犯罪危险性的判断，进而影响预防刑。没有见到被告人的面孔，没有听到被告人说话，没有看到被告人的举止，就做出量刑判断的做法，是何等不可思议！”[130]
第二，运用经验法则进行判断。经验法则是法官自由心证的基石。在日常审判中，法官无论是有意识还是无意识，都经常会运用经验法则评价证据、认定案件事实。我国相关的法律规定也认可了经验法则的地位。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9 条第3 项规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实，该事实无需举证加以证明。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条规定，法庭可以对根据日常生活经验法则推定的事实等直接认定。上述两个关于证据规则的司法解释确认了经验法则在民事诉讼和行政诉讼中的地位和作用。最高人民法院出台的《办理死刑案件证据规定》第5条对界定“证据确实、充分”证明标准的一项要求是，根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。关于认罪的判断，尽管未必非要达到死刑适用的证明标准，但是，经验法则可以同样运用于认罪的判断中。认罪的动机、方式多种多样，经验法则同样丰富多彩，法官根据案件需要会本能地选择具体的经验知识，就手头的案件进行识别和判断。为此，法官要注意生活和各行各业工作中的知识、常识以及身边生活中的经验法则。同时，也要注意自身经验的积累。法官阅历、经验越丰富，对案件的认知就越审慎、越仔细、越全面，作出的判断也就越准确。
第三，不讳言和回避法官的直觉判断。司法过程因理性和逻辑而被神圣化，司法裁判也因理性和逻辑的主导而被敬重。然而，公正合理的裁判结论绝不是仅仅凭借纯粹理性的逻辑推断过程就能够得出的。裁判者的情感、直觉顿悟、认知模式、价值取向、主观偏好等客观存在的非逻辑成分都掺杂其中。当然，由于直觉自身存在主观性、片面性和或然性，其运作难以描述，裁判者或许“习焉不察”，或许“存而不论”。然而，仔细观察不难发现，直觉在司法过程的各个环节中发挥作用，这是一个不容否认的客观事实。由此，法官的直觉对于判断被告人是否真心认罪、悔罪有时是十分重要的。波斯纳指出：“直觉是我们的一套基本的确信，它埋藏得很深，我们甚至不知如何质疑它，它无法令我们不相信，因此，它也为我们的推理提供了前提。”[131]直觉未必是正确的，但是，在对被告人量刑时实现对每个需要考虑的因素都定型、类型化和量化实在是一件难以完成的任务。“当一个决定要取决于数个因素时，运用直觉，而不是努力清醒地分别评估各个因素，然后将之结合形成一个最终结论，也许更好。”[132]基于此，在判断“认罪”时，承认法官直觉的存在和运用，不讳言和回避法官的直觉判断，才是一种客观务实的态度。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
