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检察权与裁判权的平衡:认罪认罚从宽制度研究

时间:2023-07-29 理论教育 版权反馈
【摘要】:其中,直接与审判机关之裁判权发生关联的便是量刑建议的提出。对于人民检察院起诉指控的事实清楚,量刑建议适当,但指控的罪名与审理认定的罪名不一致的,人民法院可以听取人民检察院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见,依法作出裁判。

检察权与裁判权的平衡:认罪认罚从宽制度研究

认罪认罚从宽制度的适用可以说是由检察机关主导推进而由审判机关作出回应的一项改革。这一制度的推进直接将检察机关之检察权与审判机关之裁判权二者之关系问题凸显。当然,法律规范性文件也对这一问题予以规定。《指导意见》对于检察机关的职责分别从权利告知、听取意见、自愿性合法性审查、证据开示、不起诉的适用、签署具结书、提起公诉、量刑建议的提出等方面予以规定。其中,直接与审判机关之裁判权发生关联的便是量刑建议的提出。《指导意见》同时规定了审判机关对于检察机关量刑建议应该采取的措施,对于人民检察院提出的量刑建议人民法院依法进行审查。对于事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名准确,量刑建议适当的,人民法院应当采纳。具有下列情形之一的,不予采纳:被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的;被告人违背意愿认罪认罚的;被告人否认指控的犯罪事实的;起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;其他可能影响公正审判的情形。对于人民检察院起诉指控的事实清楚,量刑建议适当,但指控的罪名与审理认定的罪名不一致的,人民法院可以听取人民检察院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见,依法作出裁判。人民法院不采纳人民检察院量刑建议的,应当说明理由和依据。与此同时,还规定了审判机关对于量刑建议的调整。人民法院经审理,认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的,应当告知人民检察院,人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的,应当予以采纳;人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的,人民法院应当依法作出判决。这其中涉及的一个最重要的问题便是“量刑建议”。

量刑建议是指检察机关对提起公诉的被追诉人,依法就其适用的刑罚种类、刑罚幅度及执行方式等向法院提出的建议。[27]统揽各国之法律规定及司法实践,量刑建议通常存在三种方式:第一种是概括的量刑建议,它是在指明量刑应该适用的法律条款的基础上,仅对此提出从重、从轻、减轻处罚等原则性的建议;第二种是相对确定的量刑建议,即在法定刑幅度内提出一定幅度(该幅度小于法定刑幅度)的量刑建议;第三种是绝对确定的量刑建议,即所建议的刑罚没有幅度,明确提出应判处的具体刑罚,包括刑种、刑期及执行方式等。[28]对于检察机关之量刑建议,立法应该有明确之规定。立法之所以允许认罪认罚案件中的量刑建议有一定幅度的偏差,主要有两个方面的原因:一是如果对于检察机关提出的量刑建议也严格按照法定的量刑规则进行,那么控辩双方在量刑协商中的自由裁量空间便显得十分有限,被追诉人因认罪认罚所能获得的“从宽”优惠也相对受到限缩,从而导致对其所产生的吸引力不强。为避免此种境况的发生,应在一定的区间内对检察机关的量刑建议保有适度“容错”和“宽让”,这对犯罪嫌疑人、被告人主动认罪认罚是有利的。二是认罪认罚案件中的量刑建议并非出自检察机关一方之结论,而是由控辩双方经协商所达成的合意,在一定意义上凝聚着双方对案件中量刑问题的共识,不轻易否决存在些许偏差的量刑建议体现了法院对控辩双方量刑协商的谦让,这有利于认罪认罚案件在整个诉讼进程中的平稳推进。

与此同时,必须注意到认罪认罚从宽制度的入法和实施,使得量刑建议发生三个方面的转变:第一,量刑建议从单纯的权力属性转变为兼具权力与义务双重属性。在现代刑事司法活动中,公诉权往往可分解为定罪请求权、量刑请求权和程序适用请求权等权利。量刑建议权则属于公诉权中的一项非常重要的内容,是公诉权的下位权能。2018 年修改后的《刑事诉讼法》第176条第2款规定:“犯罪嫌疑人认罪认罚的,人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。”可以说,“应当”提出量刑建议的立法表述使检察机关在认罪认罚案件中提出量刑建议的行为不仅是求刑权的体现,还成了其法定的职责和义务。即由以往之单纯的权力属性转向兼具权力与义务双重属性,使其不能随意行使或放弃。第二,量刑建议的作出从以前的单方决断转为控辩协商。在适用认罪认罚从宽制度之案件中,被追诉人一方不再是定罪量刑的被动客体,而是变成可以与控方就定罪量刑进行协商的主体,检察机关一方也不再是确定量刑建议之单一主体,而是变成必须征求被追诉人一方意见的协商主体。综合而言,针对被追诉人之量刑建议则变成控辩双方协商之产物,而绝非检察机关单方决断之结论。第三,量刑建议的提出从幅度刑转向确定刑,即精准量刑。就司法实践层面来看,检察机关在认罪认罚案件中努力提升量刑建议的精准度,既往以幅度刑为主的量刑建议数量逐渐下降,确定刑的量刑建议越来越受到青睐。一旦检察机关采取精准化量刑建议,审判机关便可在此基础上速审速判,如此便有助于实现诉讼分流、程序简化。除此之外,精准化量刑建议能最大限度地减少诉讼进程的不确定性,被追诉人对处罚结果的预期越清晰,被追诉人与检察机关共同协商的动力也越大,进而可以最大限度地激发被追诉人认罪认罚的主动性,从而避免供述与庭审活动的反复,增强认罪认罚从宽制度适用的稳定性。如此才能真正节约司法资源、提高诉讼效率。因此,有学者称精准化量刑建议是实现控辩双方有效合作的前提和基础。[29]

“精准量刑”是指在综合考虑法定及酌定量刑情节、被告人的人身危险性、案件的社会危害性等的基础上,检察官对案件在法定刑幅度内提出相对确定的、精准的量刑建议。在认罪认罚案件中,量刑建议精准化的改革方案被最高人民检察院赋予了更高的改革期待:最高人民检察院一再强调“检察机关要在认罪认罚从宽制度中发挥主导作用,将量刑建议视作彰显其主导作用的制度依托”。[30]检察机关在认罪认罚从宽案件中的主导责任并不是指检察官包办案件,也不是指检察官替代、模糊法庭审判的诉讼职能分工,而是指检察机关在认罪认罚案件中要有一种责任和担当,并将这份责任更具体地落实和体现在案件办理质量上。[31]为了巩固检察机关的主导地位,最高人民检察院进一步提出了“完善认罪认罚案件量刑建议标准”的要求,以推进量刑建议精准化的改造。[32]量刑建议精准化是贯彻落实认罪认罚从宽制度的关键所在,[33]也是决定认罪认罚案件办理成功与否的“最后一公里”。[34]并且,有学者认为,精准量刑是认罪认罚从宽协商性实践的必然结果。认罪认罚从宽要求检察机关给被告方确定的量刑预期,检察机关在与被告方互动协商的过程中,必须提出明确的从宽建议,否则被告方未必愿意签署具结书,认罪认罚可能难以实现。[35]由此可见,检察机关将量刑建议精准化放在一个非常重要的地位,视为其担负主导责任的重要支撑,并积极推进这方面的试点与实践。但必须予以明确,量刑建议精准“化”是一个动态发展的过程,从最初建议法院在某一法定刑幅度内量刑的“概括性量刑建议”,转向在某一档的法定刑范围内提出相对具体的“幅度刑量刑建议”,再到建议某一特定刑种、精确刑期以及具体执行方式的“确定刑量刑建议”,量刑建议的精准化是一个从“幅度”到“点”不断精确化的过程。[36]这一过程不是一蹴而就的,也不是单纯由检察机关主观推进便可完成的。

现实中的精准量刑在某种意义上更应该被理解为确定刑量刑建议为主、幅度刑量刑建议为辅,而绝非全部要求提出精准的确定刑量刑建议。因为这一要求对检察机关而言,很可能是难以完成的。原因如下:一是根据2018 年修改的《刑事诉讼法》之规定,认罪认罚从宽制度的适用范围扩展到了所有刑事案件。但就刑事案件来说,其类型可谓纷繁复杂,其繁简难易程度也是各不相同,要求检察机关尽量提出精准的确定刑量刑建议,这需要足够的实践经验做支撑,而目前对于检察机关而言则是勉为其难。[37]检察官目前无法提出精确量刑的原因:一是量刑问题一直以来是“法官的事”,检察官关心的更多的是指控的犯罪(包括罪名)能否成立。二是检察官在量刑方面缺乏足够的经验,在新制度实施伊始需要一个了解法官的裁判思维尤其是量刑思维并与法官磨合、不断适应的过程。认罪认罚从宽制度实施,对检察官不啻为一个巨大的挑战。[38]与法官相比,检察官在精准量刑方面仍存在差距。法官在量刑时可能考虑犯罪构成及量刑情节、量刑法律规范、指导性文件、指导性案例以及被告人庭审表现等因素,检察官虽然可以通过与法官沟通、自主学习等掌握法律、司法解释以及量刑指导意见,但检察官在获取和掌握法院的量刑立场以及法院系统内部总结的量刑经验、规范性文件等方面仍然面临诸多困难与障碍[39]因此,允许其提出控制一定范围之内的量刑幅度显得更为合适。而要求绝对精准量刑的思路不可避免地会影响控审分离原则的适用,还会在一定程度上过分凸显公诉权对于审判权的拘束作用,进而致使审判活动呈现过度形式化的倾向,以致法检矛盾进一步凸显。三是司法实践中要求一律实行确定刑量刑建议并不具有可操作性。检察机关在审查起诉时有很大可能对于特定量刑情节的掌握尚未全面确实,在此情形下要求其在签订具结书时一并提出精准的量刑建议不符合司法实践,更不符合司法公平正义之要求。[40]四是如果检察机关的所有量刑建议均为确定刑,则存在逼迫审判权之嫌,反而不利于制度公信力的形成。正如美国的确定刑改革被诟病“会导致检察裁量权的过度扩张”。因为从权力配置的角度分析,美国确定刑改革实则为对量刑权的重新配置,法官的量刑权被极度限制,检察官的权力却逐渐膨胀,从而导致量刑裁量不正当差异的风险大幅度上升。[41]除此之外,合作性司法理念底蕴薄弱、多层次诉讼体系发展水平之差异等因素共同导致检察机关进行量刑建议精准化无比艰辛。更何况并不是一旦能够量刑精准化便万事大吉,审判机关裁判所确定的最终刑罚也可能引起上诉甚至遭受质疑便是最好的证明。

学者赵恒则认为检察机关提出精准的量刑建议可能存在以下两种风险,即拘束甚至是倾轧法院审判权,或过度限制被追诉人的救济权利。[42]检察机关提出的精确化量刑建议对被追诉人与法院有着双重的刚性。一方面,检察机关的量刑建议对于被追诉人有“不得不同意”的刚性。检察机关兼具公诉机关与法律监督机关的双重角色,加之批捕权与起诉权合一行使,在很大程度上加剧了控辩的不平等。所谓的具结书则是犯罪嫌疑人在认罪认罚后,检察官向其发出的一份认罪认罚保证书。“认罪认罚从宽制度中的检察官的自由裁量权过大,必然会挤兑辩护方在认罪认罚中的‘议价’空间。”[43]另一方面,检察机关的量刑建议呈现精确化趋势,有“一锤定音”的效果。以被追诉人签署认罪认罚具结书为标志,以量刑建议精确化为方向,检察机关的起诉裁量权上升到了一个前所未有的高度与强度。正如最高人民检察院所指出的公诉“主导认罪协商过程,主导决定多数案件,改变审判模式”的三重作用,认为检察机关是认罪认罚从宽制度适用的主导者。[44]量刑建议的精准化改革,不只带来丰富公诉权具体运行机制的效果,更会赋予检察机关实质决定案件结果的权能,促使公诉权扩张,在一定程度上压缩传统的审判空间。[45]认罪认罚从宽试点期间有一个案例,某县检察机关对一起危险驾驶认罪认罚案件中的被追诉人提出“拘役二个月零十五天,并处罚金6000 元”的量刑建议,但该县法院虽然认定被追诉人构成危险驾驶罪,却没有采纳量刑建议,反而判决被追诉人“拘役三个月零十天,并处罚金8000元”。随后,当地检察机关提出抗诉,二审法院最终采纳量刑建议并改判。[46]如此的最终裁判结果不免引发疑问:究竟是法院还是检察院享有对案件的最终裁判权?当然,此案件形式上仍然是由法院(二审)作出最终判决的,但结果却是依照检察院之量刑建议而判的。我们可以很容易地进行假设:如果二审不改判,那么结果便是检察机关依据审判监督程序再次提出抗诉,直至法院作出自身所能接受的裁判结果为止。但这样的量刑精准化是认罪认罚从宽制度推进所需要的吗?这是在维护被追诉人的合法利益还是在维护检察机关自身量刑建议之权威?而上述疑问将问题最终引向了认罪认罚从宽案件中检察权与审判权二者之间关系的探讨:究竟应该如何把握二者之间的关系?

基于《指导意见》规定之表面进行分析,在认罪认罚从宽案件中,法院仍然拥有司法审查权和最终决定权,法院的量刑裁判权也并没有丧失,法院仍是刑罚裁量的最后把关者和决定者,其量刑裁判的主体地位并没有发生根本改变。但是,认罪认罚案件中的量刑建议是控辩双方协商后达成的合意,这种合意的达成以犯罪嫌疑人的认罪认罚为前提,以检察机关的量刑减让为承诺,凝聚着控辩双方的共识,本质上是被告人基于对国家的信赖,以认罪认罚换取国家刑罚权的适度让步。这种让步,即具体的量刑从宽、刑罚减让,具有相当的司法公信力,[47]当然,这对于法院的量刑裁判应该具有一定的拘束力。这一拘束力表现在面对确定刑量刑建议,除非有法定的例外情形存在,否则法院在原则上应当采纳。即使量刑建议存在些许偏差,但如果不是明显不当之情形,法院同样应保持相当的宽容度和容错性,并最终采纳量刑建议。而对于量刑建议明显不当的,法院仍不能直接作出量刑裁判,而须前置性地先建议检察院调整量刑建议,如果检察院不调整量刑建议或调整量刑建议后仍然明显不当,法院才可依法裁判。[48]“实践中,不管是对量刑建议采纳率的过分强调,还是‘贴底量刑’现象,均在一定程度上导致了量刑建议的功能异化。”[49]有观点甚至认为,认罪认罚案件“法院一般应当采纳量刑建议”的规定,与“人民法院依法独立公正行使审判权”的基本原则相悖,与“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确认有罪”的刑事诉讼法规定不符,是公诉权对审判权的分割和侵犯,与以审判为中心的刑事诉讼制度改革相悖。(www.xing528.com)

检察职能变化的重要推动因素是以认罪为前提的多元化诉讼机制的普遍应用,这一因素使得检察官必须提高其在公诉与审判之间的分流与把关作用。由此,检察权逐渐衍生出了新的含义,创造性地丰富了控审分离原则的内容:以加快审前分流与诉讼效率为导向的各种机制允许检察官行使部分审判权,并使得法官出于解决案多人少难题的考虑而不得不接受这一权力配置的变动,促使检察官在某种意义上接近于扮演“裁判者”角色。围绕着审判的程序,各方诉讼主体的参与方式发生变化,庭前证据审查、评估、开示取代了庭上证据交换与质证,而法庭仅需审查协议是否符合客观事实,是否具有合法性和自愿性,不再进行法庭调查、辩论与质证,这种以“沟通”取代“对抗”的设计,明显降低了诉讼主体参与审判的程度。[50]因此,在合作式诉讼模式中,检察机关的诉讼地位上升,而法院的诉讼地位降低。概言之,法官的权力不断趋于弱化,法官只对控辩双方之间达成的合作共识表示尊重和接受。[51]相应地,检察官行使部分原本属于法官的审判权,并结合案情实际情况作出具体刑罚建议,这才是合作性司法理念影响下的检察刑罚建议受到控、辩、审三方认可的原因。

但如果将来检察机关提出的量刑建议大部分都是幅度很小的或确定刑量刑建议,法院也都“一般应当采纳”,甚至“照单全收”,则会呈现出法院将部分案件的量刑权“转移”给检察院的表象,这似乎是对法院专属刑事裁判权(量刑裁判权)的冲击。量刑建议属于量刑请求权,本质上为公诉权。公诉权是检察机关对犯罪行为提出控告、请求定罪量刑的权力,包括审查起诉权、起诉权、不起诉权、抗诉权等权能。其中,起诉权又分为定罪请求权和量刑请求权,而量刑建议则是量刑请求权的直接体现。“量刑建议的性质仍属于求刑权的范畴,要把认罪认罚案件的‘协商’结果与法院的庭审结果区别开来。”[52]“定罪量刑作为审判权的核心内容,具有专属性,检察机关提出的量刑建议,本质上仍然属于程序职权,是否妥当应当由人民法院依法判决。”[53]与量刑请求权相对应的是量刑裁量权,量刑裁量权属于法院审判权的范畴。量刑请求权与量刑裁量权两者之间既一一相对又相互独立,分属于公诉权与审判权。正如控审分离诉讼理念一样,量刑请求权通常并不会决定、干涉量刑裁量权的运行。但是,一旦将量刑请求权作为法院必须执行的义务,致使法院不可自由裁量而行,则为量刑请求权侵犯了量刑裁量权,其本质上即为公诉权越俎代庖,侵蚀审判权。[54]但从控诉权的发展史来看,控诉权首先是私权,然后上升为公权,与审判权一并行使。为防止这一合并公权的滥用,控诉权又从审判权中分离出来,开始发挥对审判权的制衡作用。[55]也就是说,“创设检察官制度的最重要目的之一,在于透过诉讼分权模式,以法官与检察官彼此监督节制的方法,保障刑事司法权限的客观性与正确性”。[56]因此,检察机关除了有追诉职能外,还有保障人权的职责要求。据此,检察机关对量刑提出建议进而实现对审判权的部分约束在某种程度上是既符合法理又符合检察权设置初衷的。但对其约束程度必须要有一个明确的掌控。这一个“度”便体现在对于“明显不当”的把握上。

而对于何为“明显不当”,国家层面的法律并未给出统一之规定,只是存在一些相关立法人员之解释和地方试行之规定。关于何为“明显不当”,参与刑事诉讼法修改的人大法工委的同志认为,“明显不当”是指刑罚的主刑选择错误,刑罚的档次、量版,第8页。刑幅度畸重或者畸轻,适用附加刑错误,适用缓刑错误等。[57]而牵头制定《指导意见》的最高人民检察院的同志则认为,“明显”描述的是不当的程度,应当从一般人的正常认知角度进行判断,具体可以从量刑建议违反罪责刑相适应原则、与同类案件处理明显不一致、明显有违一般司法认知等方面把握。[58]而上述两种理解之诠释对司法实践并不具有直接指导意义,仍然需要在实践中进行自由裁量和评判。当然,这一裁量与评判的结果则会基于主体之不同而有所不同。因为第一种诠释涉及明显不当之最低要求,这种情况要么发生概率小,要么达成共识可能性大。而第二种诠释使用一般人之正常认知这一标准则显得更为宽泛和模糊,难以适用。而在地方层面上,2019 年11月山东省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅、省安全厅、省司法厅联合印发的《关于适用认罪认罚从宽制度办理刑事案件的实施细则(试行)》第52 条规定了“明显不当”的七种类型,分别是:①遗漏可能影响定罪量刑的事实情节的;②对不具有法定从轻、减轻处罚情节的被告人建议从轻、减轻处罚或者免予刑事处罚,或者对不具有法定从重处罚情节的被告人建议从重处罚的;③对应当判处附加刑的被告人没有建议判处附加刑,或者对不应当判处附加刑的被告人建议判处附加刑,或者附加刑与主刑明显不相适应的;④对不符合非监禁刑适用条件的被告人建议适用非监禁刑,或者对符合非监禁刑适用条件的被告人没有建议适用非监禁刑,或者建议非监禁刑期限违反刑法相关规定的;⑤对共同犯罪的主犯、从犯认定错误的;⑥与同类案件处理明显不一致的;⑦量刑建议超出法定刑范围的。这一规定相对细致,但精细化的规定难免会无法包容所有情形。另外,这一规定的层级相对较低,无法适用于全国范围。“量刑建议明显不当”,具有主观裁量因素,可能导致认识不同,出现法院因自由裁量权缩小而人为故意不采纳量刑建议的情况。毕竟,精确化量刑建议进一步扩大了检察院权力,缩小了法官的自由裁量权,加之认罪认罚案件因庭审虚化,已体现不出“以审判为中心”,实质上是以检察为“重心”。如北京市检察院就提出了“检察机关主导和主体作用”。[59]学者董坤则认为对于“量刑建议明显不当”的认定标准可以从如下几个方面把握:其一,主刑选择错误。其二,附加刑、缓刑适用错误。其三,刑罚档次选择错误。其四,在同一刑罚档次内,量刑建议畸轻畸重,严重违反罪责刑相适应原则。特别是与同一法院对同种性质案件、相同量刑情节下的认罪认罚案件作出的裁判相比,在从宽幅度上明显不均衡,影响一般预防目的的实现。其依据主要是量刑指导意见、在先判决、法官自身的审判经验和合议庭成员评议意见等。[60]但这仅是一家之言。而“明显不当”之情形无法予以明确,则基本排除了法院审判权对于检察机关量刑建议改动之可能,如此便使得法院审判权必然受制于检察机关之检察权。因此,对于“明显不当”之情形应由相关立法解释和司法解释部门在整合司法实践经验的基础之上进行汇总,最终作出具有具体指导价值的规定。

除此之外,基于精准量刑的影响因素之考虑,检察机关精准量刑应该是在与被追诉人一方充分协商的基础上控辩双方合意之产物。同时,精准量刑应考虑法院对其的认可和采纳可能性。因此,有学者主张检察机关精准量刑应当是融合控辩审三方合意的精准量刑判断。[61]由此便引发了一个问题:法官能否作为量刑建议之协商主体?

支持者认为法官应当成为量刑建议之协商主体,其主要支持性论据包括:一是当被追诉人认罪认罚的情形发生在庭审过程中,法庭对于整个案件很可能已进行了实质审理,并在某种程度上已经形成了自己的判断。在此种情形下,由庭审法官适度参与协商并对其加以引导,可以使量刑建议更趋于精准化,如此便可避免检察机关提出量刑建议难以精确化之难题,又可消除被追诉人对法官是否会采纳检察机关给出的量刑建议的不确定性,由此更加有利于控辩双方量刑协商的达成,以最终确保认罪认罚从宽制度适用的稳定性。如在美国,“如果法官仅仅表达了自己将尊重事先由当事人双方达成的交易的内容的意思,或是法官仅仅对双方当事人提出的不同的量刑建议作出了一种调和,那么法官对辩诉交易的介入就不应被认为对有罪答辩的作出起到了强迫性的作用”。[62]由此可见,法官参与到量刑协商之中,其存在诉讼阶段和参与程度之要求,诉讼阶段应该是处于法庭审理阶段发生的认罪认罚案件,参与程序应该保持一种克制,仅仅限于引导,而绝非直接参与“讨价还价”之过程。二是根据《刑事诉讼法》之规定,所有的一审案件均应开庭审理,并且大多数案件以公开审理为原则。为了确保案件一审过程的公开透明,同时给予法官在庭审中适度参与协商的机会,单纯的庭审外的控辩协商转换为法庭上的控辩协商及法官适度参与模式。该模式可以使庭审法官近距离地、更为真实地观察与了解检察机关与被追诉方的协商过程,进而提高对协商审查的质效。2009年,德国确立了量刑协商制度。《德国刑事诉讼法典》第257b条规定:“如果有利于推进诉讼程序,庭审中法庭可以与程序参加人就诉讼程序的进程进行讨论。”法庭可以与诉讼参加人就程序的进一步发展和程序的结果进行协商;任一协商都应当含有认罪内容;法院可以基于案件的所有情况及综合量刑考量,自由裁量给出刑罚的上限和下限;诉讼参与人有机会提出意见;如果被告人和检察院同意法院提出的建议,则协议成立。[63]由此可见,法庭(法官)在庭审过程中参与到协商之中有其两大目的,即推进诉讼程序和提高审查质效。但就量刑建议协商过程之核心而言,法官对于协商仅是适度参与,检察机关与被告方才是真正的协商主体。

反对者则认为法官不宜作为协商主体,主要是基于其认为法官参与协商存在以下弊端:第一,容易导致参与者之间协商地位的不平等。一旦法官参与到协商之中,由于法官在整个庭审中集案件的实体处分权和程序转向权于一身,被追诉方可能会产生顾虑、忌惮,进而会担心在协商中若不接受法官提出的协商动议,则会被视为“不听话”“不老实”,进而招致法官对其进行“报复”,在后续审理中可能会被判处更重的刑罚。“所以让被告方与法官进行协商,被告方很难甚至不敢拒绝法官的提议。纵有协商之合意,也令人怀疑被告方意思表示是否自由、是否受压迫或受强制。”[64]更进一步讲:“如果法官介入辩诉交易,而该交易并没有使被告人作出有罪答辩,那么法官将难以在之后的审判程序中做到公正。”[65]因为,除了法官因协商不成可能会被认为有“报复性惩罚”的因素外,“当法官与被告协商,被告可能对案件事实有所陈述,当法官知悉事实而协商未成时,能否于审判中完全忘却此内容,而公正客观地依据审判中的证据形成心证,亦令人怀疑”。[66]进而会导致整个认罪认罚从宽制度之适用遭受质疑。第二,弱化法官对于认罪认罚案件的后续审查职能。如果法官参与到协商之中,并且庭审中法官与被告方就协商达成合意之后,再由参与协商的法官继续就协商内容的真实性、合法性,以及被告人协商的自愿性进行审查,其自我否定的可能性很低,立法规定的法官对认罪认罚案件的审查职责也将因此被虚化。结果极有可能是,即使案件本身属于证据不足之疑罪情形,法官也很可能为了尽快结案而滥用其协商主体的地位,一方面对认罪认罚案件中的证明标准予以实质性降低,以完成疑罪从有;另一方面还可能会通过给予被告人过大的量刑减让以换取其认罪认罚的稳定性,而这又会对整个司法公正有很大损害。第三,可能加剧检察机关与审判机关之间的冲突。若对于被告人当庭认罪之情形,直接绕开检察机关而由法官与被告方进行协商,一旦由二者所协商达成的量刑合意最终不为检察机关所认可,则会引发检察机关通过运用监督程序进而与之“抗争”。而由抗诉引发的新一次庭审不仅会导致整个程序的不安定、诉讼的不经济,还会进一步加剧控审二者之间的冲突,进而不利于各机关相互之间的协同合作,以深入推进认罪认罚从宽制度。而如果赋予法官在认罪认罚案件中协商的主体地位,直接将控辩双方之协商程序转变为由控辩审三方共同进行协商,如此一来,虽然避免了控审双方之间的冲突,但将会导致庭审趋于形式而缺乏实质裁判,与审判中心主义改革相违背。

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