契约自由观念在认罪认罚从宽制度研究中的影响

契约本是私人领域内的法律关系，由于契约精神蕴含的平等、自由、合作、功利、理性等原则都与现代政治哲学十分契合，完全可以作为一种新的模式被用来构建国家和社会，因此契约理论也成了构建新型社会关系和制度的理论资源。^[84]发达的契约观念是合作型司法得以生存和发展的一个很重要的因素，也是认罪认罚从宽制度得以确立的重要观念基础。当然，契约自由最初只是存在于市民社会的一种生活习惯，在私法领域起着至关重要的作用，但如果我们认为契约的意义仅在于私法领域，那么就大错特错了。随着近代启蒙思想运动的发展，契约理论逐渐渗入公法领域。事实上，卢梭在《社会契约论》中已经对整个国家的统治秩序和权力构造进行了契约化的描述。而赫费在其《政治的正当性》一书中也论及：契约不仅是私法的法律形态，而且也是公法的法律形态。社会主义核心价值观中的自由、平等、公正和诚信等也与契约精神相合。事实上，契约精神为现代宪政国家、法治国家的建立及其法律制度的构建提供了强有力的理论支撑——人们逐渐认识到契约在公法领域同样具有不可思议的巨大作用。契约观念作为一种方法、理论，其本身包含的平等、参与、对话、谈判、妥协及意思自治等理念成了公法领域中合作型司法理论的支撑之一。契约观念所包含的“合意”和“互利”的基本原则从根本上克服了传统对抗式诉讼制度的非合意性、不确定性和不可预测性，满足了人们追求未来生活确定性、避免冲突的欲望，避免了两败俱伤的结果。实际上，认罪认罚从宽制度本身就包含着契约观念的诸多内容：一是自治，认罪认罚从宽制度的自治强调犯罪嫌疑人或被告人认罪认罚是出于自愿，是其出于权衡利害后的理性选择。放弃自己愿意放弃的，选择自己愿意选择的，这才是意思自治最本质的反映。二是协商，在认罪认罚从宽制度中，控辩双方以各自掌握的证据、丰富的经验和高超的谈判技巧彼此之间展开博弈和妥协，并在这一过程中寻觅双方的平衡点。当然，控辩双方的合意并不是无条件的妥协，而是在平等自愿的基础上进行的，它在本质上仍属于一种力量上的较量，也是一种对抗，只不过这种对抗遵循特定的规则以协议的方式完成。三是互利，互利是控辩双方进行合作的动力，双方都规避了风险，（几乎）获得了庭审前的确定利益。四是诚信，认罪认罚从宽制度并不要求诚实原则贯彻于程序始终，但要求达成一致的控辩双方应该保证契约的履行。在这一程序中，控辩双方达成协议，被告人不得随意撤回有罪自白，检察官不得随意撤回承诺。

然而，对于契约理论之于认罪认罚从宽制度之适用，学界存在截然不同之观点。有学者认为，与为了解决私人纠纷而设立的民事程序等领域不同，刑事诉讼制度是国家动用公权力对犯罪人进行追诉的程序，契约理论的运用空间较为有限，主要集中在管辖、刑事和解、不起诉、证据等制度上。^[85]而德国学者在批评“契约论”时将检察机关与被追诉人之间的关系比作猫和老鼠。由于双方力量对比悬殊，协商的结果不会是合意，只会是屈服，不存在真正的同意。因此将刑事协商建立在合意的基础上必然是错误的。^[86]由此可见，持有反对观点的学者担心的更多的是协商之公平合理性，而现实中的司法实践也确实未能对此予以很好的保障。正如最高人民法院课题组所指出的，犯罪嫌疑人、被告人只是通过认罪认罚争取从宽，而不是就定罪量刑进行讨价还价。^[87]更有学者提出，我国的认罪认罚从宽制度不是控辩双方通过一系列的博弈、妥协的结果，不是真正的控辩协商制度。^[88]契约之主体平等性、协商充分性以及结果公平合理性无法在认罪认罚从宽制度实践中得到完美印证。

【注释】

[1]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论1》，王世洲译，法律出版社2005年版，第50 页。

[2]［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第49 页。

[3]张明楷：“论预防刑的裁量”，载《现代法学》2015 年第1期。

[4]［意］恩里科·菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第311 页。

[5]［英］威廉姆·威尔逊：《刑法理论的核心问题》，谢望原等译，中国人民大学出版社2015 年版，第66页。

[6]卢建平主编：《刑事政策学》（第2 版），中国人民大学出版社2013 年版，第33 页。

[7]邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版，第310 页。

[8]周光权：《刑法总论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第272页。

[9]陈金林：《积极一般预防理论研究》，武汉大学出版社2014年版，第36页。

[10]张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015 年版，第349 页。

[11]曾粤兴：《刑罚伦理》，北京大学出版社2015 年版，第92页。

[12]邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第216 页。

[13]参见李冠煜：《量刑基准的研究——以责任和预防的关系为中心》，中国社会科学出版社2014年版，第148页。

[14]卢建平：“刑事政策视野中的认罪认罚从宽”，载《中外法学》2017 年第4 期。

[15]赵恒：“量刑建议精准化的理论透视”，载《法制与社会发展》2020 年第2 期。

[16]魏晓娜：“完善认罪认罚从宽制度：中国语境下的关键词展开”，载《法学研究》2016年第4期。

[17]马明亮：《协商性司法——一种新程序主义理念》，法律出版社2007 年版，第65 页。

[18]叶青、吴思远：“认罪认罚从宽制度的逻辑展开”，载《国家检察官学院学报》2017年第1期。

[19]张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015 年版，第354 页。

[20]［日］高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第23 页。

[21]［日］高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第27 页。

[22]陈兴良：《刑法的人性基础》（第3版），中国人民大学出版社2006年版，第1 页。

[23]［美］库利：《人类本性与社会秩序》，包凡一等译，华夏出版社1999年版，第151 页。

[24]王立峰：《惩罚的哲理》，清华大学出版社2006年版，第291页。

[25]Donald L. Horowitz，“Justification and Excuse in the Program of the Criminal Law”，Law and Contemporary Problems，Vol.3，1986，p.11，转引自魏汉涛：《刑法从宽事由共同本质的展开》，法律出版社2012年版，第15 页。

[26]孙勤：《刑事和解价值分析》，中国人民公安大学出版社2009 年版，第151 页。

[27]郭云忠：“刑事司法中的母爱主义”，载《法律科学》2009年第2期。

[28]［美］约翰·格里菲斯：“刑事程序中的理念或刑事诉讼的第三种模式”，吴啟铮译，载［美］虞平、郭志媛编译：《争鸣与思辨：刑事诉讼模式经典论文选译》，北京大学出版社2013年版，第64页。

[29]罗大华主编：《刑事司法心理学的理论与实践》，群众出版社2002 年版，第40 页。

[30]［日］西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第139～140 页。

[31]梁根生：“非刑罚化——当代刑法改革的主体”，载《现代法学》2006 年第6期。

[32]李春雷：《中国近代刑事诉讼制度变革研究》，北京大学出版社2004 年版，第110页。

[33]邱仁宗：《20 世纪哲学名著导读》，湖南出版社1991 年版，第59 页。

[34]宋宝莲、李永航：“公正和效率维度下的认罪认罚从宽制度”，载《江苏警官学院学报》2019年第1期。

[35]熊秋红：“认罪认罚从宽的理论审视与制度完善”，载《法学》2016 年第10 期。

[36]陈瑞华：《程序正义理论》，中国法制出版社2010年版，第190～191页。

[37]项振华：“美国司法价值观的新发展——评‘辩诉交易’”，载《中外法学》1996年第2期。

[38]陈卫东：“公正和效率——我国刑事审判程序改革的两个目标”，载《中国人民大学学报》2001年第5期。

[39]白月涛、陈艳飞：“论程序性从宽处罚——认罪认罚从宽处罚的第三条路径探索”，载《法律适用》2016年第11期。

[40]陈瑞华：“‘认罪认罚从宽’改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察”，载《当代法学》2016年第4期。

[41]周新：“认罪认罚从宽制度试点的实践性反思”，载《当代法学》2018 年第2 期。

[42]胡铭：《超越法律现实主义——转型中国刑事司法的程序逻辑》，法律出版社2016年版，第1 页。

[43]王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第535～536页。(www.xing528.com)

[44]叶青：“以审判为中心的诉讼制度改革之若干思考”，载《法学》2015 年第7 期。

[45]［美］乔治·费希尔：《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》，郭志媛译，中国政法大学出版社2012年版，第6页。

[46]陈卫东：“认罪认罚从宽制度研究”，载《中国法学》2016年第2期。

[47]刘少军：“被追诉者刑事程序选择权初探”，载《政法论丛》2004 年第5 期。

[48]陈卫东、胡之芳：“关于刑事诉讼当事人处分权的思考”，载《政治与法律》2004年第4期。

[49]刘政：“刑事被告人程序选择权的缺失分析与制度构建”，载《法学杂志》2010年第4期。

[50]参见最高人民法院司法改革领导小组办公室：《〈最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见〉读本》，人民法院出版社2015 年版，第76 页以下。

[51]冀祥德：“域外辩诉交易的发展及其启示”，载《当代法学》2007年第3期。

[52]韩旭：“2018 年刑诉法中认罪认罚从宽制度”，载《法治研究》2019 年第1 期。

[53]赵恒：“论从宽的正当性基础”，载《政治与法律》2017 年第11 期。

[54]樊崇义：“认罪认罚从宽与无罪辩护”，载《人民法治》2019年第23期。

[55]高童非：“我国刑事司法制度中的卸责机制——以法院和法官为中心”，载《浙江工商大学学报》2019年第5期。

[56]国家检察官学院刑事检察教研部课题组、孙锐：“检察机关认罪认罚从宽制度改革试点实施情况观察”，载《国家检察官学院学报》2018年第6期。

[57]［美］罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第3 页。

[58]［美］金勇义：《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁人民出版社1989年版，第97 页。

[59]［美］罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第80～83 页。

[60]［美］罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第80～83 页。

[61]陈明：“认罪认罚从宽制度的理论探究”，载《犯罪研究》2016年第4期。

[62]卓泽渊：《法的价值总论》，人民出版社2001年版，第38页。

[63]陈明：“认罪认罚从宽制度的理论探究”，载《犯罪研究》2016年第4期。

[64]闵春雷：“认罪认罚从宽制度的适用困境及理论反思”，载《法学杂志》2019 年第12 期。

[65]张吉喜：“被告人认罪案件处理程序的比较法考察”，载《时代法学》2009年第3期。

[66]张吉喜：“被告人认罪案件处理程序的比较法考察”，载《时代法学》2009 年第3 期。

[67]在英国，依据该国的“有罪答辩”的量刑指南，“有罪答辩”是刑事审判的法定从宽量刑情节，“有罪答辩”从宽量刑的目的在于鼓励罪犯悔改、节约司法成本。为鼓励罪犯积极“有罪答辩”，英国刑法要求任何刑事判决都必须考虑罪犯是否“有罪答辩”。而“有罪答辩”是罪犯对其所犯罪行所表现出的内心悔改并承认被指控犯罪的行为。

[68]张吉喜：“被告人认罪案件处理程序的比较法考察”，载《时代法学》2009年第3期。

[69]宋宝莲、李永航：“公正和效率维度下的认罪认罚从宽制度”，载《江苏警官学院学报》2019年第1期。

[70]李本森：“法律中的二八定理——基于被告人认罪案件审理的定量分析”，载《中国社会科学》2013年第3期。

[71]参见［德］汉斯·约格·阿尔布莱希特：《德国刑事诉讼法典》，岳礼玲、林静译，中国检察出版社2016年版，第12～15 页。

[72]See C.Ronald Huff，Arye Rattner and Edward Sagarin，Convicted but Innocent：Wrongful Conviction and Public Policy，Sage Publications，1996，p.73.

[73]［英］麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第337 页。

[74]［美］哈伯特·L. 帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第221页。

[75]魏晓娜：“完善认罪认罚从宽制度：中国语境下的关键词展开”，载《法学研究》2016年第4期。

[76]秦宗文：“认罪案件证明标准层次化研究——基于证明标准结构理论的分析”，载《当代法学》2019年第4期。

[77]当然，这里应排除电影《全民目击》中的“替罪”现象，以及通过其他证据足以推翻之虚假口供，即虚假自愿。

[78]秦宗文：“认罪案件证明标准层次化研究——基于证明标准结构理论的分析”，载《当代法学》2019年第4期。

[79]高童非：“契约模式抑或家长模式？——认罪认罚何以从宽的再反思”，载《中国刑事法杂志》2020年第2期。

[80]陈明：“认罪认罚从宽制度的理论探究”，载《犯罪研究》2016 年第4 期。

[81]谢秋红：“被告人程序选择权的界定及其正当性探析”，载《重庆工商大学学报（社会科学版》）2007年第3期。

[82]彭世忠：“程序选择权及其法经济学思考”，载《西南政法大学学报》2003年第6期。

[83]陈明：“认罪认罚从宽制度的理论探究”，载《犯罪研究》2016年第4期。

[84]苏力：“从契约理论到社会契约理论——一种国家学说的知识考古学”，载《中国社会科学》1996年第3期。

[85]詹建红：《刑事诉讼契约研究》，中国社会科学出版社2010年版，第32页。

[86]［德］贝恩德·许乃曼：“公正程序（公正审判）与刑事诉讼中的协商（辩诉交易）”，载陈光中主编：《公正审判与认罪协商》，法律出版社2018 年版，第33～34 页。

[87]最高人民法院刑一庭课题组、沈亮：“刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的适用”，载《人民司法（应用）》2018年第34期。

[88]左卫民：“认罪认罚何以从宽：误区与正解——反思效率优先的改革主张”，载《法学研究》2017年第3期。