法律论证中存在的谬误及研究成果

我们选取了中国裁判文书网中的30份一审刑事判决书和15份二审判决书，这些文书涉及的省市包括北京、上海、广州、甘肃、云南、黑龙江等，案由类型也比较广泛，包括故意伤害、抢劫、强奸、合同诈骗等，具有一定的研究性，以这些文书为研究对象，具体分析裁判文书中批判性思维的运用。

（一）谬误具体类别

针对裁判文书中论证说理的谬误主要有以下几种情形：

1.裁判文书缺少对证明标准的表达。其通常表述是：“以上查明的案件事实有以下证据予以证实：A、B、C、D等，上述证据经开庭质证，并经本案审查，予以确认。”

2.罗列证据无证据分析的错误思维。错误思维导向下的言语表达呈现多样性，都是在罗列所有证据后的言语表述，有“证据确实、充分”；“以上证据能够相互印证”；“上述事实有A、B、C、D、E”等证据证实，足以认定；“查证属实、能够相互印证”；“基本事实清楚，基本证据确实、充分，足以形成对某事实的证据链条”这些类的表述。以上表达方式的本质都是对证据的单独罗列。至于法官如何通过比较分析选取的最强有力的证据，选取的证据又是如何对案件事实进行充分证明的，这些具体论证思维我们都无法在判决书中看到。

3.分析证据不充分的欠缺思维。如“某寻衅滋事案件的判决书中写到：“经审理查明……以上事实，有下列分别由公诉人、附带民事诉讼原告某某某出示的，并经庭审质证的证据证实，本院业经查证属实，认为能相互印证，予以确认：A证据能够证实……B证据能够证实……C证据能够证实……”“本院认为……公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。”^[38]这份判决书存在证据证实案件事实的说理论证，但是证据是如何对与其相对应的案件事实进行印证的，本份判决书并没有详细地进行说理论证，因此，对证据对案件事实证明的背后缺乏充分论证的批判性思维。

4.法律适用意见分析的缺失。如在“某起故意杀人案中”，针对案件事由，法院在判决书中针对控方指控的案由做了修改，将“故意”改为“过失”，在判决书中是这样表述的：“本院认为，被告人王某某不能正确看待感情问题，借酒消愁，并且趁着酒劲与其母争吵，言语中有刺激其母让其母了解生命的意思，结果其母真在房间里选择了自焚。王某某本意并没有真正让其母去死的主观故意，只是因为其母对其感情做干扰，心情悲愤，再加上喝酒的原因导致情绪不能自控，因此导致悲剧的发生，其行为符合过失致人死亡罪的法律特征，构成过失致人死亡罪。公诉机关指控被告人犯故意杀人罪，但提供的证据不能排除被告人是在主观意识不清醒状态下的胡言乱语，其指控的证据不足，本院不予支持，辩护人的辩护意见成立。”^[39]本案中，法院最终的罪名改判成过失致人死亡，那么过失致人死亡的罪名相对应的法律条文是如何规定的？没有作出具体分析，也即缺少对法律适用意见的论证思维。

5.缺少对案件事实的具体分析。如某“盗取网络游戏充值卡案”的判决书这样写道：“一审法院作出的判决，案件事实清楚，证据确实充分、定罪量刑准确适当，审判程序合法，应予维持。”^[40]在此维持原判的裁判文书中，对之前的案件事实是如何认证清楚，证据如何充分支持，法律如何适用的，都没有具体的分析论证。

6.对案件事实、证据认定以及法律适用说理不周延。什么是说理不周延呢？指的是言语论证前后缺乏逻辑性，本身法律论证要求遵循特定的论证规则以及论证规律，即法官的论证说理要前后一致，不能随便产生跳跃，不能混淆相关概念，不能衍生不相关的论据，要保证论证方向与论证主题相契合。

（二）谬误的批判性分析

法律适用本质上是思维的适用，一般来讲，人们在谈法律适用的时候，多是从法律方法、制度上来讲，很少涉及思维层面。实际中，法律适用的在遵守规范的同时，更要遵循思维领域的基本规则，以免造成分析、推理的谬误。对裁判文书进行说理论证的研究中，我们可以发现其中蕴含着诸多的逻辑错误，揭示逻辑推理的正确性以及批判性思维的重要地位，对促进法律的正确、恰当适用性，起到不可忽视的价值导向意义。

1.小前提中的谬误：以法律推理为视角

（1）由无效逻辑推理导出不真实判断

分析某行政案件判决书司法三段论证型式的呈现：

大前提（法律条文第四条^[41]）：忽视行政法规，滥自生产原料，生产者应受处罚。

小前提（案件事实）：1.饲料生产者为原告；2.涉案饲料是无生产厂家、无产品标识、无生产日期的饲料；3.涉案饲料适用相关行政法规的规定。

结论（第4条第2款^[42]）：原告使用涉案饲料的行为应受处罚。

分析：关于小前提1和2行政机关的推理过程是：原告首先肯定自己使用饲料的主体地位、主体、饲料以及使用这三个词语关联衔接到一起成为定案的依据，这个推理过程是充分的，因为是通过对主体、谓词以及客体的肯定来确定依据。这在假言三段论中，是肯定前件与后件的规则。建立在对充分条件判断的基础上，依据经验的法则，对一个案件事实没有争议就意味着默认，因此可以作为命题的依据。小前提肯定大前提的前件，“原告在行政调查中对自己是饲料生产者及涉案鱼粉是饲料原料予以肯定”，结论肯定大前提的后件：“原告是饲料生产者、涉案鱼粉是饲料原料可以作为定案依据。”遵守了推理规则，结论是可靠的。^[43]从这个三段论中大小前提以及结论的推导过程运用批判性思维进行分析，得出思维的有效推理可以得出真实的判断。

（2）逻辑错误导致无效法律推理与错误法律结论

天津许云鹤案件的一审判决书这样写道：被告在并道后发现原告时，距离原告只有四五米，在此短距离内作为行人的原告面对突如其来的被告车辆必然会发生惊慌错乱，其倒地定然会受到驶来车辆的影响。这就是说被告的车辆对原告造成的惊吓与原告倒地存在必然的因果关系。

分析：直接因果关系是否存在于驶来的车辆与原告倒地之间？一审判决的思维是车辆能对原告造成惊吓，倒地是惊吓的必然。但是，仔细推敲的话，就可以发现存在逻辑上的漏洞：对于提出的“惊吓”的状况，由于这是一种主观的心理感受，无法真正的去做客观切实的衡量，因此，这是缺乏可靠证据的主观臆断。试想，马路上的行人如果有摔倒行为，有多大的原因是出于惊吓，受到惊吓就一定会导致摔倒的行为吗？无必然性，更何况我们又如何能单凭主观猜测就能断定多大的距离可以导致惊吓倒地，这也是没有客观尺度的事物。所以“受到惊吓”是跟人的主观心理状态紧密关联，一个具有完全民事行为能力的自然人应该能够为自己的行为作出正确判断，周边环境的因素引发的心理上的惊吓，如果说引发惊吓的因素存在是正当性的，那么受惊吓的损失就不应该由对方承担。结合本案，原告也并非是正常的遵守交通秩序的行人，通过对原告违章横穿马路，翻越护栏这些行为，我们可以推测原告并不是那种很容易就受到惊吓的人，并且原告的诉讼主张中也没有提到“受惊吓”的状况。因此，倒地与惊吓之间无因果关系，法官的由惊吓倒地的论证不成立。分析到这里就回归到我们的主题，本案就是由于逻辑错误导致的无效法律推理，从而得出错误的结论。法官在法律论证中寻求问题的解决方案时，难免会依据经验进行推理，这是正常的也是必须的，但是这种推理是建立在一定约束机制上的，要受到逻辑规则的制约，倒地的原因除了受惊吓以外，可能是其他另外的原因，都是辩证思维应该考虑的因素。所以，法官必须首先排除原告倒地的原因是“绊倒”“滑倒”等；否则，就在逻辑推理犯下“遗漏选项”的逻辑错误，因而不符合逻辑规律。

2.大前提中的谬误：以法律解释为视角

（1）同一概念的两种解释(www.xing528.com)

针对同一概念的不同解释，同样还是以某判决书为例。针对饲料是否属于《关于加强食品等产品安全监督的特别规定》（以下简称《规定》）当中的产品，分为两种意见：一种意见认为属于，阐述理由为：第一，《规定》中第2条对“产品”概念作了解释：“本规定所称产品除食品外，还包括食用农产品、药品等与人体健康和生命安全有关的产品。”饲料是属于人体健康这一类别的。第二，国务院法制有把相关饲料的管理条例列为产品安全法律制度的一部分。

另一种意见则认为不属于，理由分别如下：第一，从法律条文来看，《规定》第2条对产品概念的解释采用分类列举的方法，但是没有穷尽列举，最后总概括为与人的健康与生命安全有关，通过分析可得知，无论是食用农产品，还是药品，都是与人的健康直接关联，而饲料则是间接途径关联人的健康与生命。第二，国家质检总局国质检法〔2007〕454号《关于〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉若干问题的实施意见》第4条^[44]明确对饲料的性质做了解释，属于“农业投入品”，与产品无关联。第三，从法律解释角度来分析“产品”概念的外延，如果对《规定》中的产品做广义解释，也即与人的健康与生命间接有关的产品都视为“产品”，这种扩张的推理论证，明显违背了“法无明文皆禁止”立法的原则。另一方面，本案属于行政处罚，对于“产品”概念的解释涉及行政处罚的范围，处罚必须遵循一定的法定程序，并且要有立法依据，根据法无明文规定即禁止的原则，法律条文中并没有对“饲料是否是产品”做明确释义，因此，广义的解释显然是不成立的，缺乏法律依据，与立法目的相违背。

案例分析：为什么会出现不同的分歧，我们可以看到对同一概念做不同解释的背后是不同思维方式的体现，思维方式是一种主观念想，总会受到个人主观意识形态的影响，法官在断案中，如何对概念进行准确恰当的解释，对判决结果就显得尤为重要。那么本案中，具体分析两种意见可知，一种是站在立法目的层面，一种是主张与实践结合，正是因为不同价值观的判断，所以法官无论作出何种判决结论，都不可能满足所有大众的胃口，可能就会激发矛盾。然而冲突的解决也最终还是要回归到思维层面，以准则来应对。法律思维的主体会自觉地进行理性、客观的筛选然后做出尽可能的有说服力的判决，思维有其自身存在的客观法则，要求言语要有逻辑，一般思维则只是带有主观评价与衡量的行为导向。^[45]因此，思维上的逻辑准则，可以为法律概念是否有效以及法律价值的衡量作出检验标准。

（2）错误法律解释之逻辑根源：混淆概念

河南省濮阳市中级人民法院（2012）濮中刑二终字第24号刑事判决书改判河南省濮阳市华龙区人民法院（2011）华区刑初字第482号刑事判决书，原判挪用公款罪的有期徒刑减少一年。^[46]本案中，第二被告人向单位经理提出借款买房，第一被告人可以不答复。第一被告人安排第三被告人与之签了借款合同并约定了归期和利率，合同成立后第二被告人依约还了部分利息，案发时存在没有还清本金的违约事实。起诉把借公款与挪公款彻底混淆了，把提出借款当成参与挪用公款的预谋，借款还利息认定成具体实施挪用公款的犯罪行为。第一被告人作为公司总经理无需“合法批准”就有权安排第三被告人在其个人账户上借给第二被告人使用，不符合“擅自使公款脱离单位”的挪用行为特征。第二被告人无挪用公款行为，借款买房是目的，在提出借款申请之前，第一被告人也不可能有挪用公款的动机，共犯同谋缺少犯罪起因和动机要素。第一、三被告人以任何理由随时随刻可以挪用公款，协商借款合同条款与合谋挪用在主观内容上没有交集，认定共犯没有现实说服力，违反基本逻辑判断规律。挪用公款罪和挪用资金罪在客观行为上有一个显著差别，挪用资金罪明确规定挪用本单位资金借贷给他人的这一犯罪类型，挪用公款罪在最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》上有所解释，规定“经单位集体研究决定将公款给个人使用，单位负责人为了单位的利益决定将公款给个人使用，不以挪用公款罪处罚”，作为公司唯一负责人的第一被告人的决定可以视为企业决定，在没有任何风险也不可能造成重大损失的情况下，本案所有被告人均不构成挪用公款犯罪。因此在混淆概念的基础上改判被告人挪用公款有期徒刑在原判的基础上减少一年，明显是非常荒谬的。

3.得出结论中的谬误：以法律推理为视角

（1）漏判的谬误

河南省濮阳市中级人民法院（2012）濮中刑二终字第24号刑事判决书改判河南省濮阳市华龙区人民法院（2011）华区刑初字第482号刑事判决书，原判挪用公款罪的有期徒刑减少一年。^[47]起诉贪污和挪用公款两罪，法院只判决挪用公款一罪成立，贪污无罪没有成为判决内容，自然没有相应的判决说理内容，在查明部分有一句认定贪污的证据不足、事实不清的表述。

分析：从全案指控贪污的直接证据内容分析，只有第一被告人的陈述存在其他说法，也就是一百多万用于单位没有票据的灰色支出，至于支出细节没有下语。全案证据链指向第一被告的不利面，设立小金库、支出百万、现金会计证明和本人承认百万钱款的过手事实一致，未举证哪怕是很小金额的灰色支出事实的证据真实存在，用于证明指控部分虚假，否则，贪污罪仍然可以认定；如把这种说法当成一种没有物证的辩护，法院应当以程序无罪判决，侦查机关应当重新立案再一次查明第一被告人陈述一佰万元用于灰色支出的真实性，排除证据合理性怀疑后再诉；还有一个方案，一审法院可以动员公诉机关对贪污罪申请撤诉，问题是指控的第二起犯罪所挪用的公款也是小金库的钱，因贪污犯罪没有定性，势必造成挪用的公款到底是贪污的赃款还是公款事实待定，贪污的赃款属于私人所有的不法之财，不再是公款性质，是私是公只有贪污犯罪有了定性才能指控挪用犯罪是否成立。法院漏罪造成定案事实的不确定，同样道理，依法应当与贪污罪一样按程序无罪判决。

（2）自相矛盾的裁决

所谓“自相矛盾”的裁决，即在确认案件事实基础上援用相关法律条款，推导出具体的裁决、判处结论时，其裁决结论中显现或隐在的包含有互相冲突、互相抵触的思想，使得整个裁决结论没有保持协调一致与内部和谐。例如，某刑事案件的再审判决书中写道：“本院经再审认为：原一审、二审被告人曹某某犯盗窃罪的事实清楚、证据确凿、定罪准确、处刑适当，应予维持，王某明知曹某某犯盗窃罪而加以包庇，犯了包庇罪，但在法定追诉期间内，司法机关并未对其采取强制措施，在已过追诉期后追究其法律责任，显属适用法律不当，依据《刑事诉讼法》与《刑法》的相关规定，判决如下：撤销本院某某刑事判决书第一项，维持第二项；宣告王某无罪。”^[48]

分析：该再审判决结论就包含有自相矛盾的内容，犯了自相矛盾裁决的内容，该判决中，前面已经认定王某犯有包庇罪，但是后面又否定了这个罪名，在同一判决中就没有做到前后一致，由于判决结论缺乏确定性，从而也就不得不使人怀疑判决的合法性与正当性。

（3）裁判理由欠缺，犯“推不出”的谬误

导出法律推理结论的活动中，待处理案件裁判结论的得出，必须有既真实又充分的理由，也就是说裁判结论的得出，不仅必须有真实可靠的依据和相应的法律依据。而且所援用的法律条款与确认的案件事实相连接后，还应该能必然推出所得的裁判结论。导出法律推理结论的活动中，如果所援引的法律条款与确认的案件事实间没有必然的联系，则由此不能必然的导出所得的裁判结论，就会犯推不出的谬误。

案例：有一份判决书这样写道：甲女借用他人场地晒谷，正在把谷物往外推开时，乙男急忙把自己的谷子摊晾在晒谷场地上，妨碍了甲女的利益，甲女质问时，乙男却上前把甲女推倒在场地上，造成甲女受伤，共花去医药费、住院费等1200元，依照《民法通则》的有关规定，判令乙男赔偿甲女70%的损失，其余30%由甲女自行承担。

分析：该判决就犯了“推不出”的谬误，前面叙述案件事实与理由时，没有认定甲女有任何责任，后面又判令甲女承担部分责任。其认定的法律事实与援用的法律条款就不能必然的推导出其裁判结论，导出法律推理结论时的谬误，其形式可能多种多样，但是其实质都是理由不充分或者说理不充分，这样的谬误必然使导出的裁判结论，缺乏正当性合理性方面的说服力与论证理，因而也是法律论证说理中应该予以防止的。

（4）机械性判决（机械司法）

案例：河南省濮阳市中级人民法院（2012）濮中刑二终字第24号刑事判决书改判河南省濮阳市华龙区人民法院（2011）华区刑初字第482号刑事判决书，原判挪用公款罪的有期徒刑减少一年。

分析：本案中，挪用公款罪的三个被告人在指控犯罪发生时间点前的身份属于公职人员，企业改制成有限公司之后身份发生了变化。单位财务账外的涉案钱款也不是公款性质，依据公安部经济犯罪侦查局《关于对挪用资金罪有关问题请示的答复》规定，暂收或预收及暂存货款或接收款项等情形都视为该单位资产。认定被告人公职身份和私企资金为公款与刻舟求剑同样荒谬。

法官作为一名裁判者，任务就是在司法活动中把抽象概括的法律与具体的个案相结合，因此法官需要对法律进行解释。^[49]在疑难案件中更为明显，所谓疑难案件，真正的难实际上不是不能还原事实而是在法律上的问题难以解答。德沃金所说的疑难案件，即“在我们的规则里，没有明确规则认定运用哪些方法对这些疑难案件进行判决。现代法治社会，疑难案件产生原因不是该争议在规则中没有说明内容，而是该内容是以一个不确定的声音道出”。^[50]在疑难案件中法官的心态如何，其如何说服？德沃金疑惑：法官是否尽所能的保留法律精神，小心翼翼地通过自由裁量权去弥补法律空白？抑或是遵从民主精神，裁判结果以体现民意为目标？或者是更大胆的假设，在其眼里，尽可能的使之变得明智、公正？^[51]法官面对疑难案件时，如果法官不愿回答或是不能回答，听众必定会提出异议。法官在面对疑难案件时，态度要谨慎，很多法律适用不仅仅是形式逻辑问题，还会遇到很多实质逻辑难题。

在司法裁判中，法官应当依据案件事实综合各方面的实际和社会普遍的道德伦理观念，结合相关法律规定进行价值判断，并最终作出有理有力的裁判文书。在司法裁判中，充分说理对于判决书面向的对象具有说服力，想要判决书能够发挥案件论证的最大价值，批判性思维的方法与形式是论证说理的关键，尤其体现在法官的法律论证之中。