法律论证的谬误研究：界定与特征

（一）法律批判性思维的内涵

法律批判性思维应是一种根据法律展开的逻辑理性思维、反省性思维（又称为辩审式思维）、论证性思维、辨识谬误和避规谬误的逻辑思维方式。由于法律批判性思维着眼于法律论证，而法律论证本身不仅能够充分显示法律思维的法律性和逻辑理性的特征，而且能够最大限度地防止法官在审判中的恣意性，进而在一定程度上既确保了司法裁决的正确性、合法性、可靠性或可接受性。可以说，法律论证的方法就是形式主义法律思维与实质主义法律思维相互融合的结果，最终促使二者并行不悖。法律批判性思维一方面坚守法律的自主性、独立性的同时，又能够保持一定的灵活性和适应性，使法律与外界沟通。法律批判性思维首先寻找案件事实在此基础上进一步分析论证结构，并从中归纳出案件的争议焦点，这其中就涉及一个如何在纷繁的证据线索中树立核心论点，进一步明确论证的问题；其次，需要运用法学的基本原理，澄清其中将会适用到的概念或原理，做进一步细致清晰的思考，防止在论证中概念模糊、偷换概念或者歪曲概念；再次，运用批判性思维对证据的真实性和可靠性予以考核，从中识别出证据的瑕疵；最后，根据推理的有效性进一步阐述批判性思维在法律论证中的建构及重构中应当发挥的基本功能。

（二）法律批判性思维的基本特征

1.主体间性思维方式

法律本身就是主体间互动交流的产物，需要有“主体际思维”“协作性思维”的方式促使法律的良好运作。^[16]因此，主体际的思维与行为方式引导者法律能否得到正确的适用。如果遵循的标准是隐藏的，无法向外人解释清楚，就相当于没有标准，无法从正确的法律适用中区分出真正正确的法律适用，反而会因为正确的适用没有遇到规则而被一概认为是错误的。所以，通过对话的方式会使得隐藏的标准因为沟通交流而得以展现，并且因为标准的不同而需要为之提供合理得当的理由来说服对话者。这就是商谈理论的过程展现。^[17]在商谈理论观念的影响下，单向的主体性思维被双向的主体间性思维所升华，促进了法学方法论的发展。

法学方法论关注的对象是主体间思维突出体现的场域所在。语言学早期的研究对象注重产品这一语言活动的结果，强调言语活动的结构以及规则的制定，甚至话语语法的构建也是试图努力的方向。后来的学者研究更加注重语言的互动以及实际使用，强调过程的交流互动以及发展。^[18]相对应的，法学方法论的研究中也经历了一开始仅仅注重裁判结果，到最后逐步关注程序的过程。哈贝马斯对交往理性做了层次的划分：逻辑论证层次注重结果、对话论证层次注重程序、修辞论证层次注重过程。^[19]通过对交往理性视域层次的分析，我们可知，作为结果的论证层次只是分析的一方面，更多的关注在程序以及过程的论证层次上。因此裁判论证的过程从静态逐渐转向动态，从结果的单向性转向对话为中心的多主体性。因此，主体间思维方式的运用成为法律方法研究中必不可少的一部分。结合实证案件的处理，裁判过程的运行就是在多方主体共同作用促使裁判结果的出炉。

法律是以规范文本的形式体现出来，但是在传统的主客二分理论的影响下，法律的意义是独立存在的。法律的意义在法律论证中是通过主体间的交流、沟通、论辩来达到一种思想上的融合，通过主体间的视线循环往返的方式，使得论证达到充分、合理以及有效的程度。“在论证原则的指导下，主体间的商谈是一种理性模式，商谈的主体构成自由论证的共同体，在这一环境下，主体间的论证最终是为达成一种合意，共同间的意志就促成了共同体的形成，在彼此交互的作用中，最终促成了目标的建立。”^[20]传统单一的法律主体是单调的，理论以及实践发展的趋势最终会使得这种独白式的决定主体被复数的、多面性的行动主体所取代。传统的法律论证主体所聚焦的对象在于审判方的裁判论证，忽略诉讼主体的多方面互动，这一概念是带有局限性的。因此，“诉讼论证”的概念就被有的学者主张，有必要引入到法律论证的层面，为的是使得法律逻辑的研究对象更加明晰化、准确化。^[21]由此，诉讼论证的范围就扩展到，审、控以及辩三方主体的交流互动领域，这是从广义上来认识研究法律论证。当然这种主体上的复数在修辞论证中的“听众”“普泛听众”上都得到了很好的体现。

2.对话性的交流互动

在法律论辩的过程中，由单一论证主体占据主导地位的局面逐渐由多方主体互动的形式所取代，因此，这种对话的、论辩的因子的正当性得到了迸发。论辩的方法在论证过程中占据主导地位，形式的、演绎的方式逐渐成为研究的辅助。关于对法律思维的解释形成了许多新的学说，这些学说都认为，法律思维是通过正方、反方之间的论辩交流最终达成的一种衡量意见的裁决模式，这个模式是在论辩过程中建立起来的。^[22]法律论证的结论是具体语境下论证推理的结果，因此裁判结果不具有普适性，最终结论的妥当与否取决于论辩双方对抗性议论的激烈程度以及论据的充分性。^[23]在法律论证的话语体系中，传统的法律思维下的规则与案例是可以被看成是不同推理前提的，但是无论是规则还是案例，本身都是具有争议的对象，都需要结合具体情境充分论证才能得出合理恰当的结论，因此，其本身并不能成为自足的论证。^[24]辩论的内容不仅仅在于案例本身的逻辑问题，更为重要的是价值因素的导向，双方当事人希望通过论辩这一方式，使得裁判的结果倾向于自己，法官作为一个中立的第三方，在论辩意见交换的过程中，通过对信息的获取、证据的衡量，从而作出一个理由充分的决定。^[25]然而在司法实务中，由于各种错综复杂的原因，法官的具体司法意见无法应用到每个个案。但是为了得到最终的司法判决，持久性的批判性对话在法律论证领域依然还是需要的。批判性思维下的对话模式，建构了对法学基础批判检验的框架，在对话过程中，通过对事实结构的分析以及价值观的改变，最终促使达成的必要认识得到进步。

对话思维成为基本的法律论证思维的同时，对话思维方法也成为一种基本的法律论证方法。法律论证在商谈对话的视角下，理想商谈的特定规则支持了论证中的某些主张，法律论证就是由这些可接受性的法律观点组成，商谈程序要符合某些实质性的标准，由此决定了论证的合理性程度。^[26]阿列克西视角下的法律论证与对话场域紧密结合，在对话讨论的活动中，规范性命题的正确性需要建立在更加精确化的研讨上^[27]，对话过程的特定理性决定了命题的规范与否，法律论证中的对话方法贯穿于论证的程序，因此，论辩程序的合理性成为法律论证有效性的影响性因素，鉴于此，论辩程序规则从理论层面被学者们给与一定的设置，各国的程序法上也有对此的相关规定。实际上法律层面对诉讼程序的规定与对话规则是相符的。^[28]以上对于对话或者论辩能否在合理的程序下运行是非常有帮助的。

3.论证性（说理思维、论证思维）的推理模式

传统的法学思维本质上是“证明”思维，是建立在推理论证基础上的论证思维方式。这一思维方式所预设的法律体系是封闭的，法官是推理论证的主体，通过严格的涵摄推理手段，在充足法律理由支持下，得出适合于案件的唯一答案。这一运作模式采用形式逻辑的分析法，以求达到合法、客观的裁判。

传统法学思维与法律论证理论是不相符的，法官作出的判决不能仅仅依据逻辑的推论。^[29]这背后体现出的法律思维在追求纯粹知识的同时更加注重的是实践知识。传统法学的宗旨是追求唯一正确的法律答案，但这一追求是无法实现的，没有绝对正确的事物，一直处在探索真理的道路上。因此，这种对唯一正确判决追求的逻辑演绎模式的局限性势必会被新的运作模式所取代。“证伪”观念是批判理性主义提出的理论，作为一项根本的挑战已经对传统的“证明思维”形成了冲击，传统证明观念的位置被批判性理论观念所取代。论辩的观念是批判性理论观念的核心。此观念在司法实践运用中，要求理性的论证，面对前提条件尚未事先给定的情况，法官必须要具备思辨论证的能力。这种论证思维模式是法律论证理论的恰当性体现。在佩雷尔曼观念里，形式逻辑与非形式逻辑分属不同的领域，证明理论是形式逻辑的体现，非形式逻辑体现的则是论证理论。无论证明还是论证都是思维方式的体现。论证的思维方式贯穿法律论证的始终。^[30]论证思维要求给出理由的论断，由于裁判的正确性问题无法给出明确的回答，但是认同理论的支持者将“能被参与人接受”作为正确性的判断标准。该理论导向下，结论的客观正确性无法完全达到，从一般思维认可的基本方法中推导出能够被普遍人认可的并具有说服力的判决是可以实现的。所以，论据对裁判结果具有决定性。^[31]论证思维是法律思维的最本质体现，论辩说理是法律思维本质的核心。说理论证是为诉求主张寻找解决方案，此过程要遵循“理由优先”原则，也即方案的策略要有充分合理的论据作为支持，恰适性理由基础上的结论能对受众产生一定的说服力。^[32]法律论证中的理由有其独特之处：首先，理由要有公开性；其次，理由要有依法性；最后，理由要有说服力。^[33]正常模式运行下的法律机制，给予判决理由的关注度有一定充分性。因此，问题的解决方案是在交往理性框架内，通过商谈、对话、交流与互动得出。获得的结论无法做到绝对必然的正确，只能尽最大努力让受众接受。同时要求论证要有理、有据、有说服力，更加需要培养证据的说理能力以及法律解释的高超技术。

论证的法学思维方式，强调法律论证的可行性要遵循理性的论证标准。论证之理性在整个法学领域中的作用具有重要性。^[34]与此同时，传统法律思维方式并没有退出法律论证的舞台，在以论证为基础的法学思维方式的现代背景下，其仍存在一席地位，与新思维方式一起共同促进法律论证的发展。

4.批判性（辨谬性）的思辨过程(www.xing528.com)

法律批判性思维理所当然地具有批判性，因为它提供了分析谬误、辨别谬误好或坏的论证评估标准以及发现谬误、避规谬误的逻辑思维方式。

（1）辨别谬误的标准

批判性思维的重心在于，它是有针对性的反思，通过对信息辩证的分析、论证以求得到合理性、正当性的结果。批判性思维在法律论证中的体现，也是通过案件事实以及有价值证据的展现，使得听众相信法官、律师或其他法律行为主体作出的论断是具体合理性的、正当性的以及合法性的，并在相信的基础上，用行动来证明自愿按照论断得出的结论来指导自己的行为。但是当事人这种自愿的行为指向性取决于论证的效果以及质量的高低。对于法官而言，他必须查明案件事实，用锁链式的环环相扣的证据来证明案件的裁决的合理性，从而说服案件的当事人甚至是整个社会群体。那么如何作出具有说服力的、高质量的裁判文书，这就取决于法官的批判性思维能力的培养以及如何运用。当然这势必会涉及一个重要的问题——将用何种法律正当性的标准实现论证的可接受性？主要有如下标准：^[35]

第一个标准是清晰性（合理性）。这里所谓的清晰性主要是指思维者在提出某种命题之时，对问题的理解是否清晰，是否易于理解，不至于引人误解，根据现有的信息和材料得出解决问题的结论是否显而易见。倘若出现了相反的情况容易模糊不清、问题界定不明确、容易引人误解则证明该思维是不清晰的。

第二个标准是准确性（可靠性）。回答何谓准确性之时，也就是说明提出的命题的真实性、正确性，但至于真实性的标准则应参照既有的情境作出相应的判断。当提出者的思维及其语言描述的事实情境与真实情况相符时，即可以判定该思维是准确的，但如果将思维及语言描述的情况与事实本来的情况进行对照后并不相符，那么即可断定该思维不具有准确性。

第三个标准是重要性和相关性。这里的重要性与相关性都是针对问题本身而言的，一般说某事重要也往往是针对这件事在整体关系中重要的地位。当思维者正在思考某问题之时，能够直接解决该问题的标准即具有相关性，当无法解决之时，则证明二者之间并无相关性。思维过程中，我们常常遇到该问题与待决命题无关的情形。

第四个标准是充分性。这里的充分性要求在推理过程中有足以合理的理由，支持作出的决策。为了解决该问题将所涉及重要因素一一列出，并予以运用至解决具体问题的情境中，当该问题涉及的所有因素都考虑到之时，则证明该论证是充足的，相反，当决定该问题之前，仍涉及其他需要解决的因素之时，则反映出该思维不具有充分性。

（2）类型化基础上的谬误批判

苏格拉底在亚里士多德之前就对谬误进行了研究，他作为谬误分析和批判的先驱，主张论辩是消疑解惑的有效途径，通过论辩可以达到对思维中谬误思想的批判，促使真理的面世。因此，最开始是为了寻求解决方法对谬误进行的研究。通过后来的实践，慢慢的对谬误的研究开始成系统，对谬误的起源、定义以及分类等都开始理论化研究，并且形成一定的研究成果，这些成果的面世当然可以使得人们对谬误的认识更加深刻，并且通过这些方法可以规避。但是始终没有提出一套完整的有效规避谬误的方法。因此，我们可以看出谬误研究的细化导致谬误的种类纷纭复杂，谬误的分类标准也很难被界定，对于谬误的现代研究者来讲，只有转变研究方法才能达到对谬误的深刻认识程度。

20世纪的谬误研究又转向了如何规避谬误的问题层面，学者呼尔利在对谬误类型研究的基础上，分析了：洞悉他人的谬误以及规避自己的谬误这两个问题，其中，洞悉他人的谬误目的是警醒自己，面对对方的论证模式，要学会主动思考论证的结论是什么？支持论证的理由是什么？论据与结论间的关联程度如何？^[36]等这些问题。面对如何规避谬误的第一步就是要知道谬误是如何产生的，那么可以从三个因素：主体的动机、态度以及主体的价值观等主观因素来阐述。要想有效地规避谬误，态度上要做到诚恳、思路严密以及正确分析事物的客观性。非形式逻辑以及语言学的发展，为当代谬误的研究者提供了研究工具，在论辩情境的发展下，预设对话规则，针对论辩过程中的谬误提出了一些避免的新方法：其中与中国司法论证中谬误的分析相契合的就是语用维度的解决途径，他提出批评性讨论解决分析所要遵守的十条规则，中国司法论证中的程序中要遵循的法律规则以及法律原则与其是在一个共通的对话框架之内的。提出的十条规则是批评性对话讨论顺利进行的保障，也能为最终消除意见分歧提出功能预设，只要有一条不符合条件，那么问题的解决答案则无法呈现。然而在法律论证中最终的目标却不是消除意见分歧，因为法律论证中的特殊语境以及论辩诉求，论辩双方的分歧是消解不掉的，而且法官作为独立的第三方，在论辩过程当中的作用也是很明显的，最终的论辩结果的判决还是由法官来下达的，因此遵守规则可以保证正义的实现，不遵守规则在法律论证中也不是不可以，比如说诉诸情感，多重复杂的提问形式都可以在法律论证过程中为自己赢得加分项。因此中国司法论证中谬误的克服以及防范，笔者认为最重要的是确保程序正义的实现，程序正义的有效运行，可以一定程度上克服谬误，从而为以后防范谬误提供准则。

法律论证中谬误的成因是对论证规则的违反，然而法律论证本身具有特殊的语境性，因此谬误在司法论证的场域自然呈现出其特有的属性。通过对欺骗性对话以及主题的变迁的论述体现出非形式谬误在法律论证中的类型化。对谬误的分析采取语用辩证法的对话框架，运用假设性推理的标准并结合论辩型式、对话框架以及论辩主题这三方面，分析评价法律论证中谬误的特殊性，然而法律规则也有例外，只要是符合合理性的论证在司法场域是能够被合理接受的。法律论证中谬误的识别是建立在批判性讨论模式的框架下，在批判性讨论的理想模式中，理性话语的规则被描写为批评性讨论的言语行为规则。^[37]讨论者必须遵守这些帮助解决纠纷的规则，在讨论的每一个阶段上，这种模式都阐明哪一个步骤可以帮助解决纠纷。批判性讨论规则说明讨论者何时应该采取什么步骤。其中每一个讨论规则背后都隐藏着某种类型案件争议解决的具体办法，当所有规则相加起来之时，则构筑起解决案件争议的一整套方案。任何破坏规则的行为，其本身都是对争议解决的威胁，进而必须视为错误的步骤。这样，谬误被分析为破坏讨论规则的行为。所以，我们将“谬误”与批评性讨论的规则系统的联系在一起。如此批判性思维贯穿对谬误语用辩证分析的全过程。

刑诉法逻辑是一种司法思维模式和一种语法表达方式，从辩护律师介入开始可划分为侦查逻辑、起诉逻辑和审判逻辑三种，侦查逻辑的实质是准确及时查明犯罪事实，表现形式是证据，起诉和审判逻辑的实质是正确应用法律，表现形式为证据的效力和法律的适用。整个刑诉程序的逻辑主线围绕惩罚犯罪服务，这与保障无罪的人不受刑法追究的刑法逻辑在本质上极不协调，在司法实务活动中很难做到取舍自如，很少有人做到逻辑运用的完美无瑕。实体和程序存在逻辑矛盾不足为奇，二者产生之初存在明显界线，刑事立案之后的嫌疑人随着时间的推移和程序的推进，逐步变成被告人，此阶段两个逻辑的指引功能减弱开始交轨，惯性起了突出作用，量单定做的犯罪分子帽子已悄悄批量生产，防范冤假错案的逻辑功能丧失殆尽，就连追诉本体无罪的逻辑主柱开始倾斜并最终倾倒，辩护律师的逻辑立场迅速扭转，黑白颠倒成为必然，在两害相权取其轻的局面下，无罪无望、不敢想不敢做，认罪求轻往往是未决犯的不二选择。

因此对谬误的批判要建立在不同的谬误类型基础上，判定谬误的存在语境以及存在型式，有助于我们更好的识别与分析谬误，在评价谬误的基础上，建构谬误的规避措施，从而最终形成分析法律论证思维。

综上所述，以非形式逻辑批判性思维为基础的法律批判性思维，以批判性思维为论证工具，结合论证过程，提出新的重构评估方法，在论证理论形成一定创新观念的同时，对司法的具体适用也起到重要的实践意义。也就是说，批判性思维在法律论证场域的应用，尤其是论证评估与方法在法律论证中的批判性操作，在法律论证的重构与评估道路上，既起到理论方面的指导，又有实践方面的实操，值得学者们认真去研究。