冤假错案下的法律论证谬误研究

（一）倒置的法律推理——有罪推定

冤假错案中的谬误是司法实践中最具代表性的，对造成冤假错案的剖析，可以加深我们对法律论证中谬误产生的机制的理解，有罪推定是形成此谬误的原因之一，在侦查阶段或是在审判的过程中，未能严格运用逻辑思维和语境分析案件，而是先入为主的预设判决结果，根据预设的结果寻找论证的依据，这种“被倒置的法律推理”的推理模式容易造成冤假错案发生。

法律的运行离不开逻辑，司法三段论是从大前提、小前提到结论的过程，也就是从理由到结果的过程，这是推理的基本顺序，虽然，理由和结论之间可以根据情节的变化来回转换，但从前题推出结论是最基本的逻辑准则。法律推理不仅仅建立在逻辑的基础上，还会受其他的因素影响。裁判预测、直觉和法律感觉在法律推理中可能会产生“结论在先”的直观印象，但实际上，它们都是开启法律推理的推动因素，源自以往的审判经验，只是判决结论的一个倾向性看法，需要接受法律论证的检验、修正、证立之后才能成为推理结论。裁判预测、法感和直觉可以减少法律推理的盲目性。而倒置的法律推理的结论是给定的，它是法律推理的决定因素，依据的是某些个人或团体的特殊利益，结论不需要检验和修正，需要的只是以结论为标准对法律规范和案件事实的重构。正基于此，倒置的法律推理成为了“遮掩强权的烟幕”。

结论先于理由，理由出自结论的顺序颠倒的法律推理是倒置的。如果想司法判决具有可接受性，就必须要遵守形式上的逻辑原则，判决结论必须是由前提推导而得出结论，形式上的逻辑限制是保证法律推理形式有效性的根本屏障，限制自由裁量权，增强判决的说服力，有利于确保司法独立，最终实现司法公正。

倒置推理在刑事案件中最明显的体现就是有罪推定。《世界人权宣言》规定：“被指控者，未经审判不得证实有罪。”《公民权利和政治权利国际公约》中也规定：“受刑事指控的人不得强迫自证其罪。”由此看来无罪推定原则已经是国际上公认的刑事诉讼基本原则。然而，在赵作海案中，公安机关对赵作海实施“生不如死”的刑讯逼供，致使赵作海做了9次有罪供述，取得定罪用的所谓的证据；在检察院两次退卷之后，赵作海仍然被羁押、超期羁押；法院对一个以故意杀人并且手段残忍、杀后肢解的穷凶极恶、主观恶性大、社会影响恶劣的杀人犯“仁慈地”判处死刑缓期执行。从前两个案例中发现，公安机关办案人员的思维方式并不是疑罪从无，即疑罪从有；法院有时候会因疑罪从轻思想而作出从轻判决。但无论是疑罪从轻、还是疑罪从有，本质上都是违背了疑罪从无的原则。由此可见，在赵作海案件中，有罪推定取代了无罪推定的地位，疑罪从有的思维定式使得公检法三机关先入为主地认定了赵作海已杀人的事实，法律推理的正常顺序被颠倒过来，成了倒置推理。

根据我国刑事诉讼法的规定，办案人员既要搜集被追诉人有罪的证据，又要搜集无罪的证据。但是一旦先入为主，对犯罪嫌疑人、被告人作出来有罪推定，就往往只重视有罪证据的搜集，而忽视甚至无视对犯罪嫌疑人、被告人有利的无罪证据。有罪推定的逻辑是“你是有罪的，除非能自证无罪并是法官信服”。有罪推定的思想观念在中国有着强大的文化支撑和悠久的历史传统。中国传统法律文化以刑事性为基本特征。传统伦理型的文化中，法律与道德不分，道德总是凌驾于法律之上。违反法律的事情，可以上升到刑事处分，刑事化和重刑主义是中国传统法律文化的主导。长期以来，强大的国家权力支配一切，重权力、轻权利，重整体、轻个体，重实体、轻程序，重义务、轻权利一直是国人的基本思维定式。而无罪推定则是与权利、程序、个体密切关联的，即使能够跟随国际潮流，将其移植过来，在中国的语境中很难真正生根发芽，发展壮大。于是，不但无罪推定的思想观念无法在司法实践中充分体现。而且，即使已经规定在法律中的内容，也在一定程度上成为了“书面上的法律”，难以被运用。

（二）忽视非形式逻辑的作用(www.xing528.com)

逻辑原则深深渗透在案件的生命里，是案件生命的血液顺利流淌的推动剂。案件侦办要遵循科学的方式运用逻辑，避免外界因素干扰。非形式逻辑对案件的发展可以起到非常深刻的作用，要更加注重非形式逻辑的运用，需要在反复的琢磨、考量中平衡各种因素，得出一个恰当合理的结论。办案的过程必然贯穿着逻辑，没有任何案件是可以离开逻辑而独自存在的。但是如何正确的运用逻辑对于司法实务人员来讲是一个很严峻的考验，稍有把握不准确就会导致谬误的产生，而实践中，办案人员更多的是凭经验办事，几乎很少运用逻辑，因为在对逻辑把握不够的情况下，经验是可以在一定程度上弥补的。诚然，办案过程中需要经验，但是仅仅有经验是不够的，逻辑才是保证案件正确的天平。因此经验与逻辑要密切结合才能保证案件的公平正义。造成冤假错案一个很重要的原因就是忽视逻辑只讲经验。比如佘祥林案、赵作海案等，佘祥林案件，为什么侦查人员会认定佘祥林是杀人凶手呢，一来无名死尸是在佘祥林家周围发现的，二来通过调查了解到佘祥林的婚姻生活很不融洽，经常与妻子吵架动手，并且当时他老婆也恰巧失踪。最终的结论是警察在没有对以上情况证实的前提下就推定无名女尸是佘祥林的妻子。这些事实虽然是客观真实的，但是通过推断，并不足以证明佘祥林就是杀害妻子的凶手，何况无名女尸并没有经过比对就认定是佘祥林失踪的妻子，违反了基本的办案思维，理由不充足是推不出案件结论的，犯了推不出来的逻辑谬误。理由的真实性并不是得出案件的唯一根据，还必须要与案件事实有关联性。如果侦查人员办案固化于惯性思维也就是我们通常所说的经验，谬误的产生就非常容易，经验来源于案件事实的推理与类比，但是这些方式的运用可能是不完全的，导致的结论也是不可靠的，因此如果依据不靠谱的经验去办案，必然会降低办案效率，导致司法资源的浪费，严重的后果是冤假错案的发生。司法实践中，要想为案件得出一个合理规范的结论，逻辑办案势在必行，也必须是亟待需要规范化、培养起来的一种思维方式。理论的运用与实践的结合，是案件得以合理解决的良好方式。

（三）机械的运用犯罪构成要件

在我国，构成犯罪的行为必须符合刑法的规定，法律条文中对犯罪构成要件的规定，是正确定罪量刑的重要依据。但如何结合具体的犯罪情形，正确认定犯罪的构成要件，找到与犯罪事实相匹配的法律条文，是办案的关键。犯罪构成要紧紧依据法定犯罪的成立条件展开，而不单纯局限于法定犯罪构成要件，犯罪的成立条件是确定的，但是构成要件却是有局限性，由于主观认识的因素，犯罪的构成要件不可能完全展现，刑法中也只是从主体、主观方面、客体以及客观方面来加以研究认识。犯罪的构成要件本质上是形式要件，形式要件是确立罪与非罪的标准，但是真正的确定犯罪罪名最终得出一个量刑条件，还是需要结合实质方面，立法的意图或者立法的价值保障人权。惩治犯罪以及维护社会稳定等实质要件。因此，刑事的犯罪构成要件是一个被形式化的概念，而最终的应受处罚性才是实质化的概念。唯有形式与实质的结合，才能体现出办案的真正价值。但从构成要件来看，这个刑事罪名的载体是无法体现出应受处罚性的，那么如何才能具体衡量两者之间的紧密关联呢，我们可以在构成概念之外采取一个衡量标准即为“情节”，罪名构成确定无疑，但结合办案手段，主观故意程度，对社会的危害程度等“情节”，危害不大，或者显著轻微，又是另一个量刑标准。根据罪行法定原则，罪名可以明确，但是构成要件不一定全部都具有确定性，情节这一情形就无法以条文的形式规定下来，只能是模糊体现，但是法律条文的模糊性也是法法定条件的一种体现，但书的存在就是为不构成要件提供一个处罚依据，甚至是免于处罚。由此“情节”一词在逻辑上扮演的是一个综合的概念，排列于构成要件之后，体现规范的违反，具体对法益侵害做出一个具体衡量然后具体作出应受处罚性的决定。

司法实践中的案件有普通案件与疑难案件的划分，在大多数的普通案件中，形式断案与实质断案本质是相符的，甚至实质判断是在形式判断的前提导向下进行的。但对于疑难案件来讲，形式判断与实质判断会出现不一致的情况，犯罪的法定构成要件包括两部分：可以以要件的形式规定下来的与不能被要件化的部分，要件化的部分是一般性的规定，但是并不能涵盖犯罪构成的所有情况，只是必要条件而不是充分条件；面对个案中体现出来的情形，一般化的规定是不能够作出解释的，疑难案件中的复杂程度正是这种特殊化的体现。《刑法》第13条中的“但书”规定在符合构成要件的前提下，如果“情节显著轻微危害不大”，就不构成犯罪。反面蕴含的是犯罪行为必须是情节严重、危害巨大的。这种情节与非情节的规定体现的正是实质判断的运用。因此，我们可以看出，在对罪名的认定以及情节的考量过程中，就是逻辑的运用过程。司法逻辑不断的在法律规范与案件事实之间穿梭。对于情节性的严重规定与非情节性的排除，举证责任分属于不同的主体，情节的严重程度的举证在于刑事诉讼中的控方，情节之外的因素，则是辩护方的辩护核心，需要通过辩护策略来达到非情节的证明。因此，双方的形式逻辑构思是关键，但是辨方的非情节化要是证明成功的话，对控方的证明结果是一个推翻，这个过程是思维逻辑循环往复运用并证明的过程，对刑事罪名以及构成要件的证明，离开了司法逻辑，就毫无意义，只有遵循逻辑的规定才能使得形式与实质的价值发挥到最大化。

以“旋某故意杀人案”^[27]为具体案件来说明，从故意杀人罪的构成要件来讲，旋某确实实施了杀人行为，造成了被害人死亡的后果，法定条件成立，因此旋某的故意杀人罪名成立。但是如果在犯罪构成要件的考量中加入“情节”这一重要因素的话，认定旋某故意杀人罪的罪名就有些不妥了。因为根据法律条文的规定，只有情节“显著轻微危害不大”的对立面才构成故意杀人的构成要件，那么在考虑情节下的构成要件就要根据案件具体衡量了。所谓“情节较轻”是一个中间衡量标准，并非“显著轻微危害不大”，又并非情节严重。从定罪的立法意图来看，非情节犯的定罪面向的是情节严重率非常高的案件，以情节定罪有失偏颇；情节犯的定罪面向的是情节严重率很低，可以以情节罪立法。所以，故意杀人罪的定罪后有个但书，要考虑情节显著轻微的情形，这在逻辑思维上是后要件的情节性判断，取决于司法实践中的辩护策略。在具体的考量中也是要规范违反性与法益侵害性相结合的判断，法益侵害性也是要依据规范的违反程度来断定。规范违反性所依据的案件事实被告人是最为清楚不过的^[28]辩护人的辩护也无法还原具体的案件事实，但是其与被告人的利益维护是一致的，因此，建立在司法逻辑内的辩护，对情节的考量是法官裁决的主要依据之一。

实践中，单讲法益侵害的情节判断，对被告人是不利的，法益衡量也是一件复杂的事情。结合旋某一案，我们可以看出，少女的性自主权与被害人的生命权相比，孰轻孰重，很显而易见，不管事情起因是什么，但是在具体的法益面前，人的生命权是至高无上的，是不能随意被剥夺的。如果说，辩护人仅仅从事后的法益侵害的角度来辩护的话，无法具体辨析情节的危害性是显著轻微还是危害不大。很显而易见的是，法益判断是一种事后判断，事情发生以后才能具体结合被侵害的法益，做出衡量。行为人在实施行为的过程中，或者是准备阶段，主观意念上都是我应该怎么做或者我要怎么去做，而不会去过多的考量行为可能造成的后果。那么促使行为人做出行为的来源是自己的主观诉求，而不是刑法的条文规定，因此也往往表现出非理性的行为，即使是从前提中做演绎推理的推导，大多数情况还是字面意义上的理解，很少涉及实质层面，但是还有一特殊情形的存在即存在于日常生活中的信念法则为人们所普遍遵守，但是这些却没有被诉诸于文字。^[29]因此，被告人被以行为符合要件构成性以及法益侵害性追诉时，其最有利的辩护策略即为对方行为规范的违反性，这种行为规范具有逻辑上的优先性。