论证谬误往往无法和言说者的论辩策略脱离关系。有些论证谬误由于智识储备、关注点聚焦不稳与信息资源不足造成依据缺失等原因,虽然并非是主体故意造成,但也无法避免该论证中源于其他目的性考量的——策略选择。主体意图和思维机制的干涉,还有语言本身的含混性、模糊性甚至模棱两可性,成为谬误本质的主观性、相对性与不稳定性的主要决定要素。这种根据言说情境中的目的要素的考量,决定了谬误作为一种容纳了诡计与欺骗性手段的说服策略的地位。这种策略性类似于动物包括保护色在内的自我保护机制,将其本身的身形色彩与周边的自然环境融合起来,或者展现出异于其寻常外观的方法使对方轻易忽视其中的端倪,像有些动物装死的行为,绿色螳螂在绿叶中的隐蔽性,或者蝴蝶翅膀上的眼睛形状能够吓退其天敌的作用等。这些现象能够反映出通过语用建构谬误的模式化,能够找到在对话交涉中的合作目的如何被粉饰、被回避、被掩盖或者如何通过多方互动机制得以实现。
法律论证的非形式逻辑视角使论证谬误的作为“错误”的性质走向相对化。在这里,谬误并非不正确,或者无效力,而是似乎正确或者有效。这种“似乎”包含着主体根据论证目的确立的隐含线索,使论证的视域得以转移。尽管存在例外[4]刻意的隐瞒甚至欺骗似乎成为实践论辩中谬误表达的固有体现,大量谬误研究均是基于此种理念得以深入的。如何理解谬误和欺骗之间的关系在法庭论辩情境中存在效力上的区分,刻意欺骗在判决认定中一旦被识别,就应当视为无效论证甚至要面临作伪证甚至藐视法庭的法律责任,但谬误运用的方式如果剔除了这种欺骗性,就有可能成为有效的甚至具有说服力的论证方法。这里涉及了谬误论证形式中针对策略性涉及的掩盖、粉饰、欺瞒等行为成分识别技术,同时也涉及对于有效论证谬误在解释其合理性当中的论证要求。(www.xing528.com)
论证谬误的识别首先需要明确的是论证目的,例如法庭语境下的当事人的诉讼请求、立法提案的提出者对其荐举规则的有效性期待,或者法律人基于职业要求对特定事项的目标确认等。目标指向的言说互动,尤其是当这种目的恰恰相对立的时候,需要明确各方论者可能期许的关系调整模式、可能隐藏的事实要素、可能回避的情境走向。“就像魔术师欺骗观众运用的小伎俩一样,谬误需要建立在剖析这种期许的基础之上。”[5]观众对魔术的期待通常强调事物的走向偏离常规,从而产生意外、梦幻、奇妙的感知效果,而魔术师恰恰需要迎合这种期待。在法律论证当中,即使有尽管并非明确的法律制度的规约,严格的商谈程序的规范性束缚以及论证对象依据法律的模块化、类型化、要件化,这种“瞒天过海”的论证模式仍然无法避免,甚至有可能成为合法性求证中必不可少的论辩要素。如果谬误是听众在清醒状态下被误导,那么欺骗就是对理性的“催眠”,而这其中紧密相关的就是基于其可能反应的预估前提下,对听众认知把控与行为调整的期待。这里需要探讨的欺骗,正是其最为难以捉摸的,排除了显而易见的伪证与诉讼诈骗现象的论证模式。其中论者对其选择依据的缘由及其相关性的求证可能是剥去这种谬误外衣的方法之一,有时论者自己也难以预期其论证结论效力在实践当中的“效益”表现是否符合预想,甚至有可能某种制度效果、诉讼期待、裁决结论与最初的预料是大相径庭甚至背道而驰的,现实中有诸多这样的例子[6]。因此,法律论证谬误由于主观因素的涉及而更具复杂性。这也给听者的智识提出了挑战。因为面对欺骗性的论证诱导,听者获取的信息使他们在按照通常的,甚至规范的诠释与解构模式从而意图实现理解乃至了悟的时候,被引向说者企图达致的意义图景当中。欺骗性因素当中正是包含着这种对听众正常反应的预期,从而诱使他们得出错误的结论。这里的“错误”并不意味着刻意诱导的结论本身不具有正当性,而是从获致“可接受性”效力的方法与手段来讨论。
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