【案情简介】2008年7月，刘某因生意周转急需资金，向朋友张某借了现金20万元，同时以其位于市区中心地段的一套140平方米的三室两厅居住用房作为抵押，并办理了抵押登记手续。借期届满后，刘某因经营亏损，未能偿还。后张某起诉到法院获得支持，案件随之进入执行程序，法院将刘某的房产予以查封。
【案例点评】依据2008年《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第6条之规定，被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。因此，过去多数法院一般是不执行债务人正在居住的唯一房产。但是，最高人民法院出台新的规定后，可以拍卖被执行人抵押的唯一住房，只是需要法院在拍卖房款中给被执行人留下一段时间（一般为半年）的住房租金即可。法律上应当允许对设定抵押的房屋予以执行。理由如下：①有抵押担保的债权比普通债权的安全性更高。无论是诉讼程序还是执行程序都应当尽可能地维护和实现有抵押担保的债权，这是维护社会交易秩序和交易安全的需要。与没有权利负担的房屋相比，已经设定抵押的房屋，该房屋作为债权实现的一种保证。因此，为了公平保护申请执行人的利益，应当允许对设定抵押的房屋予以执行。②根据《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》（已失效）的相关精神，被执行人的财产只有一处已设定抵押的房屋时，人民法院在执行中可以“以小换大、小差换好、以远换近，但不能从有到无。从本案的情况来看，被执行人在中心城区的140平方米的房产，完全超出了其生活“必需”住房需要，法院可以采取变通的方式，进行“以小换大、小差换好”的模式操作。③《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》（已失效）规定，法院在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人6个月的宽限期。该6个月的宽限期对当事人需求临时住房提供了法律保障。(www.xing528.com)
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