【案情介绍】自2002年至2006年3月期间，陈某江一直在上海鸥莲信息技术有限公司（以下简称“鸥莲公司”）技术部任经理一职。在任职期间，陈某江负责完成鸥莲热控辅助设计软件的开发，鸥莲公司于2004年4月29日进行著作权登记，并取得登记号为2004SR03817的著作权登记证书。2006年3月1日，北京中机创杰自动化工程有限公司（以下简称“中机创杰公司”）完成中机创杰仪表设计管理软件V1.0的开发，于2006年5月17日在国家版权局进行著作权登记，登记号为2006SR06140。此软件价值不菲，每套软件的市场售价在人民币20万元以上。2006年2月，鸥莲公司与陈某江发生劳动争议。2006年4月，鸥莲公司以进行工作交接为由，强行扣押陈某江的工作手提电脑，双方矛盾激化。在和鸥莲公司发生争议期间，陈某江和中机创杰公司有所接触，并受中机创杰公司委托为内蒙古电力勘测设计院等单位试用INPower2000软件提供相应的咨询服务。2006年6月，鸥莲公司以中机创杰公司的INPower2000软件对鸥莲公司的ELDesign1.0软件构成侵权为由，委托律师向北京市海淀区人民法院起诉中机创杰公司和陈某江。
【法院审理】鸥莲公司向北京市海淀区人民法院诉称，自2002年至2006年4月，陈某江一直在公司担任技术部经理，任职期间负责开发出ELDesign1.0软件，鸥莲公司是ELDesign1.0软件的著作权人，并在国家版权局登记，登记号分别为2004SR03817。2006年4月，鸥莲公司了解到陈某江有与他人共同侵犯鸥莲公司软件著作权及商业秘密的行为，遂与陈某江交涉并扣留其办公手提电脑。
经对陈某江办公电脑的检查，鸥莲公司发现其电脑中存有被命名为INPower2005的软件版本。陈某江的办公电脑显示，从2005年开始，陈某江就开始利用鸥莲公司提供的工作条件以及掌握鸥莲公司技术秘密和客户资源的职务便利，同中机创杰公司将鸥莲公司的ELDesign1.0软件加以修改更名为INPower2000V1.0软件，由中机创杰公司向国家版权局进行登记，登记号为2006SR06140。经过对比，登记在中机创杰公司名下INPower2000V1.0软件与陈某江工作电脑中的INPower2005软件基本相同。INPower2005软件是陈某江在鸥莲公司任职期间对ELDesign1.0软件进行升级所形成的职务作品，其版权属于鸥莲公司所有。陈某江在任职期间擅自代表中机创杰公司为内蒙古电力勘测设计院和北京博奇科技有限公司等单位试用INPower2000软件提供技术服务，上述单位均属鸥莲公司的客户资源，现已购买或准备购买INPower2000。
鸥莲公司认为中机创杰公司和陈某江的行为是共同侵权，侵犯了其对ELDesign1.0软件的著作权，请求法院确认中机创杰公司登记的INPower2000软件对鸥莲公司的ELDesign1.0软件构成侵权；判令中机创杰公司及陈某江立即停止销售和许可他人试用或使用侵权软件INPower2000等行为；判令中机创杰公司及陈某江在侵权影响范围内向客户书面说明侵权事实并消除影响；判令中机创杰公司及陈某江连带赔偿鸥莲公司经济损失30万元。
中机创杰公司及陈某江辩称，鸥莲公司的侵权指控与事实不符，INPower2000软件由中机创杰公司独立开发完成，中机创杰公司依法对该软件享有著作权。INPower2000软件与陈某江无关，更与鸥莲公司无关。不存在侵权事实，请求法院驳回鸥莲公司的诉讼请求。
（1）法院先行裁定对被告中机创杰公司的涉案软件进行证据保全。起诉状送达中机创杰公司及陈某江之前，应鸥莲公司的申请，北京市海淀区人民法院出具两份裁定，裁定对内蒙古电力勘测设计院和北京博奇科技有限公司从中机创杰公司取得并使用的软件INPower2000及相关资料、数据和信息进行查封、扣押或复制，实施证据保全。2006年8月31日，海淀区人民法院向被告中机创杰公司及陈某江同时送达应诉通知书、民事起诉状、限期举证通知书及上述证据保全裁定书。法院在举证通知书中限令中机创杰公司3日内提供INPower2000的源程序和目标程序。中机创杰公司如期提供。中机创杰公司处于极为被动的诉讼境地，形势十分严峻。
（2）法院主持第一次庭前谈话，组织双方当事人进行证据交换。2006年9月25日，法院组织双方进行证据交换，双方律师均到场。这也是双方律师的第一次正面接触。原告鸥莲公司确认，其遭受侵权的软件是2004年4月29日进行版权登记的ELDesign1.0，并已提交给法院，中机创杰公司的侵权软件是INPower2000。法院提出对软件进行委托鉴定，双方均表示同意，根据“谁主张，谁举证”的原则，由鸥莲公司向法院提出鉴定申请。法院要求鸥莲公司3日内提交涉案软件著作权登记的全部材料，要求中机创杰公司3日内提交涉案软件著作权登记的全部材料。此次证据交换程序进展顺利，双方未发生直接对抗。
（3）法院主持第二次庭前谈话，原被告双方就软件鉴定事宜陈述意见。2006年10月27日，原被告双方的律师再次聚至法院，在主审法官主持下，就软件鉴定事宜陈述意见。鸥莲公司请求分别将以下三个软件版本与中机创杰公司的INPower2000软件版本进行对比鉴定：①鸥莲公司于2004年4月29日登记的ELDesign1.0；②ELDesign1.0的2005年升级版；③来自陈某江工作电脑的ELDesign1.0的2006年升级版。中机创杰公司代理律师提出异议，认为鸥莲公司在诉讼请求中列明的遭遇侵权软件版本是ELDesign1.0，鸥莲公司在法院指定的举证期间内提交的证据也是ELDesign1.0，现又提出要求对另外两个版本进行对比鉴定，不但与诉讼请求不符，而且已超出举证期限，其主张应不予支持。如鸥莲公司欲主张另外两个版本的软件遭遇侵权，应另行提起诉讼。法官认定律师的异议成立，不同意鸥莲公司要求在本次诉讼中对三个软件版本同时进行对比鉴定的请求。同时，法官要求中机创杰公司3日内将INPower2000的开发人员名单、开发起止时间的书面说明提交给法院。中机创杰公司如期照办。
（4）法院主持第三次庭前谈话，原被告双方就软件鉴定事宜继续陈述意见。2006年11月23日，原被告双方的律师第三次聚至法院，在主审法官主持下，继续就软件鉴定事宜陈述意见。鸥莲公司律师仍坚持对三个版本的软件进行鉴定，法官重申中机创杰公司的异议成立，不同意鸥莲公司的请求。眼见此路不通，鸥莲公司的律师遂改变策略，请求从三个版本中选择一个版本进行鉴定。中机创杰公司再次提出异议，认为鸥莲公司诉称的被侵权软件是ELDesign1.0，根据鸥莲公司提交的证据软件著作权登记证书可知，ELDesign1.0是鸥莲公司于2004年4月29日在国家版权局登记的软件版本的特定名称，对鸥莲公司具有约束力，原告鸥莲公司以同一名称对不同的软件版本进行定义的意图及行为，对被告中机创杰公司显属不公，于法不容，应予以否决。法官再次认定中机创杰公司律师的异议成立，不同意鸥莲公司的请求。
（5）法院主持第四次庭前谈话，议定鉴定事宜。2006年12月6日，法院召集双方律师到法院就鉴定对象的确定事宜进行最后一次谈话。此时，鸥莲公司抱着最后一丝希望，请求对ELDesign1.0的升级版进行对比鉴定，但法官在此问题上的态度非常坚决，认为鸥莲公司的请求不合理，遂不予接受，指出如果鸥莲公司欲申请鉴定，只能就ELDesign1.0进行对比鉴定，鸥莲公司须在3日内预交鉴定费用，否则，其应承担举证不能的法律后果。至此，鸥莲公司处于进退两难的境地。(www.xing528.com)
（6）最终鸥莲公司向法院提出撤诉申请，请求撤回对中机创杰公司及陈某江的起诉，法院裁定准许，并于2006年12月25日出具［2006］海民初字第20650号民事裁定书。之后，鸥莲公司又向海淀区人民法院请求取回在起诉时及起诉之后向法院提交的软件版本等证据，法院本欲准许鸥莲公司的请求并欲退还原被告双方各自提交的软件版本，但经中机创杰公司的代理律师提出异议，法院最终未能同意鸥莲公司的请求。双方提交给法院的各种软件版本及其他证据仍留存法院。鸥莲公司未再提起诉讼。
【案例评析】（1）计算机软件的更新、升级，属于对软件作品的修改，软件的更新、升级过程，实质上是软件作品推陈出新的过程，是新作品不断诞生的过程。计算机软件属于众多作品形式中的一种，受《著作权法》及《计算机软件保护条例》的保护，这是众所周知的法律常识。但是，软件区别于其他作品的最大特点，即在于软件的不断更新与升级，其更新的频率很高、幅度很大。计算机的更新速度远远超过其他技术的更新速度。软件的频繁更新，使得一套软件在经历相当的时间之后，与原版软件已相去甚远，大相径庭，成为法律意义上的新作品。如果试图依据在先登记的原始软件来保护更新在后的新版软件，无异于“刻舟求剑”。
（2）鸥莲公司很显然未能充分认识到软件作品的上述特点，更未充分预见到这种特点所引发的法律后果，从而在诉讼过程中留下致命隐患。在中机创杰公司及陈某江接到应诉通知书时，鸥莲公司已申请法院完成了证据保全措施。并且，鸥莲公司向法院提交了一百多页的证据材料，以支持其诉讼主张。鸥莲公司可谓“有备而来”。当法院规定的举证期限届满，双方交换证据时，鸥莲公司理直气壮地向法院确认，其遭遇侵权的软件是2004年4月29日获得著作权登记的ELDesign1.0。至此，鸥莲公司尚未意识到软件的上述特点，殊不知，鸥莲公司的这一确认行为已铸成大错，无意中形成一个致命的隐患，为中机创杰公司留下绝佳的反击机会。
（3）诉讼各方均应遵守相应规则。鸥莲公司错误地选择了对其最不利的方案，打出了最差的一张牌，使得形势悄然改变，鸥莲公司由主动变为被动。鸥莲公司试图中途换牌，为相应规则所不许。而中机创杰公司自始至终亮的是同一张牌，只是在等待时机。当诉讼进行至软件鉴定阶段时，鸥莲公司向法院提交了三个版本的软件：鸥莲公司于2004年4月29日登记的ELDesign1.0、ELDesign1.0的2005年升级版、ELDesign1.0的2006年升级版，要求一一进行对比鉴定。中机创杰公司律师遂提出异议。鸥莲公司陷入被动。中机创杰公司律师的意见被法官采信。鸥莲公司面临两难的境地，还要承担因举证不能而败诉的后果。
（4）鸥莲公司关于在陈某江电脑中发现有关软件版本的事实陈述明显失当，自行断送了另案起诉的机会。鸥莲公司称，其于2006年4月从陈某江的工作电脑中发现了ELDesign1.0的2006年升级版。虽然其主张软件是陈某江的职务作品，但这一主张须有证据支持。在没有证据支持的前提下，鸥莲公司的这一陈述其实是自绝于该软件的合法权属。鸥莲公司的上述陈述构成了对事实的自认。根据禁反言原则，鸥莲公司即使另案起诉，也应当受上述陈述的约束。况且，鸥莲公司即使另案起诉，其结果恐怕也不是中机创杰公司对鸥莲公司侵权，而是鸥莲公司对中机创杰公司侵权。
（5）经中机创杰公司律师提出异议，海淀区人民法院拒绝了鸥莲公司在法院裁定准许其撤回诉讼以后向法院提出的返还证据软件之请求，这使得鸥莲公司另案起诉的希望彻底破灭。本案尘埃落定。
（6）纵观本案始末，诉讼尚未进入法庭质证和法庭辩论阶段，双方止步于软件鉴定阶段，但胜败已成定局。
（案例来源：中国知识产权律师网首席律师徐新明）
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