【教学案例】某建筑专业的学生在一个建筑工地勤工俭学，工地老板让他混合一种水泥盖房顶，这名建筑专业的学生立即发现水泥配方有问题，尽管他明知用这样的水泥盖房顶，房子不久之后就会塌掉，但他怕别人说他自以为是，就什么也没有说。这座房子建好以后被当地幼儿园使用，后来房顶塌方砸死了几个孩子。
【案例点评】①这个案例和雅科布斯在教科书中列举的毒蘑菇案类似。在雅科布斯列举的案例中，厨师并不知道某种蘑菇有毒，他把这种蘑菇做成菜以后让服务员端给顾客，恰巧这名服务员有相关的生物学知识，知道这盘菜中的蘑菇有毒，但他还是把这盘菜端给了顾客。德国学者罗克辛认为服务员的这种行为构成犯罪。张明楷教授也认为这种行为至少构成帮助犯。②在共同犯罪中，正犯并不一定要有犯罪故意，即使正犯仅是过失或者是意外，帮助犯也还是可以构成故意犯罪的。在这个毒蘑菇案中，正犯应该是那名厨师，但他仅构成过失犯罪或者意外案件。③两个案例涉及的原理是一样的。如果案件中的老板知道水泥的配方有问题，这名学生应该是帮助犯。那么如果老板不知道水泥的配方有问题，这名学生是否无罪？张明楷教授在《共犯对正犯故意的从属性之否定》的论文中举过一个例子：咖啡厅老板与某人有仇，仇人经常光顾这家咖啡厅。某日，老板预料到仇人可能要来，就先在一杯咖啡中下了毒，他对一名员工说出了实情后，要求这名员工在客人来时把这杯毒咖啡递给自己。结果过了很久仇人才来，当咖啡厅老板去接待仇人时，完全忘了毒咖啡的事情，但员工还是将毒咖啡递给了老板，后来仇人喝了毒咖啡身亡。老板在递给客人咖啡时，其行为客观上直接导致了被害人死亡，所以他的行为才是正犯行为。在老板当时有杀人故意的情况下，毫无疑问，这名员工是故意杀人罪的帮助犯；但在老板当时没有杀人故意的情况下，无论从哪个角度看，员工都没有支配整个因果流程，而且员工在主观上也没有间接正犯的故意，只有帮助犯的意思。④根据共犯从属性理论，共犯的成立需要正犯行为符合构成要件且违法，这就要求正犯必须有犯某个罪的故意，才能成立共犯。在咖啡厅老板没有犯杀人罪的情况下，这名员工也就不能构成杀人罪的帮助犯了。张明楷教授认为，故意不是违法要素，只要正犯的行为在客观上符合了构成要件且违法就可以了，并不需要正犯有犯罪故意，所以，在这个案件中，即使咖啡厅老板当时并没有杀人故意，也不妨碍员工成立杀人罪的帮助犯。具体来说，首先要看客观上行为是不是会导致结果，导致结果发生的行为就是正犯行为；接着再看实施这个行为的人有没有故意，正犯是故意，还是过失，甚至意外事件，也不妨碍对其他共犯的认定，因为在正犯的行为已经具有不法的前提下，共犯的行为也就有了不法，在这种情况下，不法可以连带，但责任需要个别判断。(www.xing528.com)
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