【案情简介】河南省商丘市的江某，在自己学生刘某的鼓动下，四处筹款500万元注资后加入了刘某、冯某创建的某房地产开发公司，成为三股东之一，江某占股35％。此前的2012年左右，刘某、冯某二人创建的公司已获得商丘市某地块棚户区改造的承建批文，预计总建筑面积30万平方米。刘某、冯某与某公司的副总胡某相互以公司名义签订了工程承包合同，将其中的15万平方米发包给胡某施工，胡某缴纳保证金1000万元，江某为保证胡某能实际承建工程做了刘某、冯某所在公司的个人担保人。刘某、冯某用保证金购买豪车3辆，并将剩余工程陆陆续续发包他人同时收取保证金数百万（冯某因此被另外数起合同诈骗罪追诉）。
加入刘某、冯某公司两年内，江某未见到棚户区改造工程的动工迹象，遂对公司运营提出了强烈质疑和不满，要求查看公司账目。江某终于知道了这个公司只有自己一人是“真金白银”地出资了500万元的，其他两个股东均未实际出资；冯某自认股权为0，大家推举江某作公司法定代表人，约定尽快办理法人变更手续。经商议，江某答应将“剩余”的15万平方米工程全部交由胡某承建；胡某由于对刘某、冯某不放心，提出将应该缴纳的1000万元保证金打入江某的个人账户。江某账户收到钱后，在收据上加盖了公司公章，承认是代公司收款。大约过了四天，刘某、冯某二人反悔收回了公章，不再变更法人且要求退还江某出资款。经协商，二人同意补偿江某经济损失共计949万元，江某将剩余51万元退还给了公司。
胡某知道工程承包给了多人的真相后，感到自己的施工承建没有保证，就向刘某、冯某讨要保证金。当年5月份，胡某的公司和刘某、冯某二人的公司达成了还款协议，刘某、冯某二人的公司承诺尽快归还胡某的全部保证金并承担其他责任。由于其他不便说明的利益之争，胡某突然向公安机关控告江某故意引他签订合同，造成其经济损失1000万元。公安机关立案将江某刑事拘留。由于江某在脱离刘某、冯某的公司后成立了名门公司在社会上吸收资金用于承建“欧洲城”小区项目，江某另被指控构成非法吸收公众存款罪。但是，在诉讼过程中，司法机关对于该小区合法占有的土地使用权的价值没有进行鉴定。江某一审被区法院以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑6年、以合同诈骗罪判处有期徒刑14年，决定执行有期徒刑18年。而胡某在2018年曾被另案定为黑恶势力受到刑罚。
【代理意见】代理律师发现江某的非法吸收公众存款罪部分存在严重的程序问题，致使江某公司偿债能力被严重低估，所以量刑畸重；而合同诈骗罪不能成立，原因在于江某没有非法占有的目的和隐瞒真相的行为。这样的一审刑事判决书如果寄希望于二审改判，难度太大，遂制定了让二审法院发回重审的辩护目标。
【辩护意见】（1）一审法院对于江某非法吸收公众存款罪判处6年有期徒刑，量刑畸重。①从“报案率”来看。一审查明，名门公司共吸收519人的资金，但报案人员仅81人，且大多数是表格形式的“情况调查笔录”；报案率仅为15.6％。②报案人的投资总额与名门公司所吸收的资金总额的比例不高。经司法鉴定，名门公司共吸收资金192 475 000元，报案人的投资总额为21 716 200元，占吸收资金总数的比例仅为11.2％。③根据江某及其家人投资项目的前景，其明显有偿债能力。江某及儿媳高某二人在龙源公司所占股份达到了50％，该公司开发的“欧洲城”项目所占的105亩土地的价值经鉴定超过了2亿元（实际价值更高于此）；该项目已经获得一些行政许可的关键手续，可以续办其他手续正常开工，完工后的市场价值足以偿还所吸收的全部社会资金。根据犯罪必须具有较为严重的社会危害性的基本特征和刑法罪责刑相适应的基本原则，对于江某可以认定为“情节显著轻微，危害不大”而免于刑事处罚或者判处3年以下有期徒刑。
（2）江某合同诈骗罪显然不能成立。①犯罪主体与主观方面。合同诈骗罪成立的必要条件之一，必须是合同的一方对另一方具有非法占有的目的。首先，合同具有相对性，胡某作为本案的受害人，是与东岳公司签订的合同而非与江某个人签订的合同，江某、冯某的行为均代表东岳公司，均具有职务性。所以，在东岳公司没有被指控的前提下，仅仅直接指控江某个人构成了合同诈骗罪，不符合法律逻辑，也不符合客观事实。其次，江某的目的，截至本案被立为刑事案件，很明显是在得知刘某、冯某两名股东几乎没有实际投资的情况下，为了收回自己在东岳公司的股权投资款，而非为了占有胡某个人的工程保证金。胡某可以是受害人，但是应该向东岳公司而非江某讨要工程保证金，胡某一直也是这么做的，直至和东岳公司签署了解除合同的协议；在其他股东或东岳公司不认可、不追认的时候，可以说江某占有1000万元的行为至少是违法的，即便如此，江某占有的已经是东岳公司的资金而非胡某的资金了。最后，前述是从胡某个人被作为受害人的角度浅析江某不应该被作为犯罪嫌疑人的；必须强调的是，胡某是代表胜达公司与东岳公司签订合同的，即使涉案的1000万元是胡某个人的钱，胡某的行为从法律意义上而言，依然是职务行为而非个人行为。总之，江某不应该是本案合同诈骗罪的犯罪主体；在胡某是所谓受害人的情况下，江某不具有占有胡某1000万元工程保证金的非法目的。胡某、江某在本合同诈骗案中无法具有这样的一一对应关系。②江某代表东岳公司和胜达公司签订合同时，对于代表胜达公司一方的胡某没有任何虚构事实、隐瞒真相的行为，就是说，江某没有诈骗的犯罪行为。第一，胡某、刘某、冯某的口供是一审判决书认定江某构成合同诈骗罪的重要证据。现胡某因黑恶势力犯罪被公安部作为督办案件已经丧失了人身自由，冯某因为合同诈骗罪已经被区人民法院判处11年有期徒刑处于上诉中。第二，一审法院忽略了2013年3月的“股东会议纪要”强大的约束力条款（反悔者股权为零，归公司所有），导致对江某是否具有诈骗故意的主观方面作出了错误的认定。简单的事实是，江某是在东岳公司三个股东中唯一真实出资投入500万元巨款的人，江某最有让东岳公司发展起来的愿望，也是真心实意地要做法定代表人。如果反悔，他无法承担500万元血本无归的后果。第三，江某提供的新证据（已向法院寄交了2013年3月14日的“承诺”），可进一步证明胡某、刘某、冯某“联系不上江某”陈述的虚假性。第四，根据2013年1月胜达公司与东岳公司签订的“补充协议”的内容，江某将自己被股东会推举为新的法定代表人的重大事实告知胡某是东岳公司应该履行的合同义务。第五，胜达公司对于“东岳花园项目”的投资是胡某亲自、主动考察的结果（见胡某、贾某的陈述）而非江某欺骗的结果。一系列的证据证实：“东岳花园项目”真实存在，可以“批建并联”。如果这些人精诚团结，也许项目早已完工了。由于刘某变卦太快、冯某害怕江某做了法人后自己股权变0，来到商丘的奋斗所得将付诸东流。刘冯二人没有实际出资而诱骗江某出资500万购买了10％的股权的真相败露，他们才合力抛出了江某“以自己做法定代表人为理由、设圈套引诱胡某缴纳保证金”的无耻说法。我们不应该责怪江某的聪明——他完全有权利在接收到无人真心让他做东岳公司的法定代表人的信息时及时调整自己的通盘考虑。敬请合议庭仔细审查2013年3月的“股东会议纪要”的全部内容，这是刘某根据股东会议议题事先打印好的。第六，胜达公司与东岳公司在2013年5月份签订的解除合同协议是江某对那1000万元的占有进行了完全具有法律效力的确认、追认。东岳公司目前已经退款1380万元。总之，江某对于代表胜达公司签约的胡某做到了实事求是，没有“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗行为，合同诈骗罪子虚乌有。(www.xing528.com)
（3）程序方面的不当做法势必会导致实体方面定罪失当、量刑失衡。一审法院对于“欧洲城”已建工程的价值拒绝鉴定的做法不合乎查明案情的需要，不能查实江某的还款能力，对于被告人江某非法吸收公众存款罪的量刑显失公正。
【判决结果】商丘市中级人民法院经过再三审核卷宗证据及辩护人提交的辩护词，终于在2019年3月26日作出了［2018］豫14刑终502号刑事裁定书，以事实不清为由将本案发回重审。
【案例启示】①在辩护过程中，代理律师认为被告人的合同诈骗罪显然不能成立，再加上另一个非法吸收公众存款罪的犯罪事实的认定存在较为明显的程序方面的问题，作为上诉审理的中级人民法院应该很容易作出发回重审的决定。②提醒刑事案件经验少的年轻律师同行，切记在接受任何一个当事人的委托后，必须把刑事辩护的战略方向即思路问题放在首位。千万不要为了追究细节上的正确，贻误战略目标。③要有充分的思想准备，完全达到辩护目标很难，要尽可能往最好处努力。一些案外因素不是律师所能左右的。④接手一个刑事案件后，要仔细分析、研究案情，找准定位和突破口，辩护工作的80％在基础工作上，而不是影视剧里律师口若悬河的辩护表演，正确的辩护思路是决定成败的根本。
（点评人：北京市国清律师事务所律师 刘虎伟）
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