李某医疗损害纠纷案：侵权与违约的竞合分析

【案情介绍】李某于1994年2月19日发生车祸，某公司司机曹某对事故负全部责任。李某于1994年2月23日正式办理住院手续，1994年6月9日某医院给李某进行了“腰椎板切除减压术”，因某医院的漏诊、误诊及手术延误，导致李某的肩关节、肱骨、颈椎、胸椎一直没有得到治疗，导致李某右肩关节腔积液、右肱骨大结节骨折、颈椎胸椎变形并瘫痪至今。

【案例点评】该案件正在审理过程中，在代理该案件过程中出现了侵权之诉与违约之诉竞合的问题，二者之间如何区分与选择是一个重要的问题。侵权之诉与违约之诉存在本质区别。

第一，适用法律不同。侵权责任法侧重于对受损害方受到不法侵害时的事后救济，设立的是不得侵害他人人身或财产等权益的法定义务，对当事人一方的约束主要体现为承担强制性的侵权法律责任。合同法侧重于尊重当事人双方事前意思自治所形成的合意，设立的是不得违反当事人双方之间合同的约定义务，对当事人一方的约束主要体现为承担违反双方契约的违约法律责任。就本案而言，李某选择侵权之诉适用的法律是侵权责任法，选择违约之诉适用的法律是合同法。

第二，构成条件不同。一般侵权必须满足侵权行为、损害结果、行为与结果之间的因果关系、当事人过错等四个构成条件。违约则只需要满足当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合事前约定的构成条件即可。本案中，构成侵权需要满足的条件是某医院具有漏诊、误诊侵权行为，该侵权行为给李某造成了瘫痪至今严重的损害后果，某医院的侵权行为与该损害后果之间具有因果关系，且某医院存在过错行为。违约构成的条件为某医院为履行合同义务，例如未按照合同规定对李某某进行各项检测、未履行全面的诊断义务等。

第三，归责原则不同。侵权行为一般适用过错责任（包括过错推定）原则，即当事人存在主观过错才承担侵权责任。违约行为则适用严格责任原则，即不论当事人是否存在主观过错，只要其不履行合同约定义务或履行义务不符合合同约定且不存在不可抗力、另一方原因、免责条款等法定或者约定免责事由的，就应承担违约责任。因此，在严格责任及合同相对性原则下，即使是合同以外的第三人原因导致当事人出现违约行为的，当事人的违约责任亦不能免除。就本案而言，如果提起侵权之诉，某医院要具有过错行为才承担责任，而如果提起违约之诉，只要某医院未尽到合同中应尽的义务且不存在不可抗力、另一方原因、免责条款等法定或者约定免责事由的，某医院就要承担违约责任。(www.xing528.com)

第四，举证责任不同。侵权之诉一般由受损害方对侵权行为、损害结果、行为与结果之间的因果关系、当事人过错等构成条件承担举证责任，而违约之诉一般由受损害方仅仅对违约当事人是否存在违约行为承担举证责任即可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008年调整），“……因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，如果医院未提供证据证明其主张，可以推定医院存在过错，应当承担相应责任。

（1）就本案而言，李某选择侵权之诉的举证范围和方向为：首先，李某必须就医患之间存在医患关系这一基本事实进行举证。李某要证明与医院存在医患关系的事实，李某必须出具法定医疗机构的正式挂号条、完整的门诊病历（注：如病历有缺页，由李某承担举证责任）、化验检查单、CT、收费单据，住院李某须出具门诊病历、出院通知、出院账单等证据。其次，李某还须证明确有损害后果的客观存在。必须出具医疗机构证明其有损害事实的诊断书、伤残鉴定书等。再次，如果李某的损害事实本身能够证明医疗机构在诊疗过程中存在过错，李某可以就此举证，而不需要医疗机构就是否存在过错的问题进行举证，因为根据事实自证理论，事实本身已经证明了一切。最后，李某须证明其损害结果与医疗机构的医疗行为有关。

（2）就本案而言，李某选择违约之诉的举证范围和方向为：首先，由李某证明存在“医疗服务合同”关系，以确定“适格的原告”和“明确的被告”；其次，证明李某存在具体的损失结果。最后，证明医疗机构存在违反约定义务的行为，这种违反行为与李某受损具有因果关系。

总结：侵权之诉注重保障法定义务的履行，其构成条件相对复杂，受损害方举证责任较重，但侵权当事人承担的赔偿数额较高；违约之诉注重保障约定义务的履行，其构成条件相对简单，受损害方举证责任较轻，但违约当事人承担的赔偿数额较低。