父母责任与保护儿童的管辖权、法律适用、承认、执行与合作公约

（一）公约产生的背景

自其成立以来，海牙国际私法会议陆续制定了一系列有关保护儿童方面国际私法规则的公约，例如1956年《儿童抚养义务的法律适用公约》、1958年《承认与执行抚养儿童义务决定的公约》、1961年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用的公约》、1965年《关于收养的管辖权、法律适用和判决的承认的公约》、1980年《国际儿童诱拐民事方面的公约》、1993年《跨国收养方面保护儿童及合作的公约》等。其中1961年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用的公约》（以下简称1961年公约）自1969年2月生效至今只有十国参加。这一方面是由于该公约未能体现被国际社会广泛接受的联合国《儿童权利公约》的宗旨和原则，如儿童的最佳利益原则等，另一方面则是由于公约本身存在诸多缺陷。有鉴于此，海牙国际私法会议第十七届外交大会作出决定，将修订1961年公约列入第十八届会议的工作议题，并为此设立了特别委员会。自1994年5月至1995年9月，该特别委员会召集了三次会议，就修订旧公约和制定新公约问题进行讨论，在第三次特别委员会上形成了提交本届会议审议的“保护儿童公约草案”，经过与会的各国代表和专家的进一步讨论和修改，10月19日公约以现在的名称获得通过。

公约分序言和正文两部分，正文共七章63条，内容包括公约的范围、管辖权、法律适用、承认与执行、合作、一般条款和最后条款。公约的目的在于：（1）决定何国机关具有实施采取保护儿童人身和财产的措施的管辖权；（2）决定上述机关在实施管辖权时应适用的法律；（3）决定父母责任应适用的法律；（4）使一缔约国机关采取的措施在所有缔约国得到承认和执行；（5）在缔约国间建立为实现公约的目的所必需的合作。

（二）公约的范围

公约适用的主体范围是自出生之时至18岁的儿童——即使该儿童已达缔约国法定成年年龄或因特定法律事实如结婚而独立——从而将一个颇有争议的问题即对胎儿的保护排除在公约的适用范围之外。

公约所适用的保护措施并不仅限于司法机关适用家庭法等私法而采取的措施，还包括由行政机关采取的措施。公约特别以列举方式分别列明公约适用和不适用的情况。公约所不适用的情况为：父母子女关系的建立或争议、收养、儿童姓名、脱离父母管束（emancipation）、抚养、信托、继承、社会保险、关于教育和健康的普遍性公共措施、因刑事违法行为而采取的措施和关于庇护和移民的决定。这一列举为穷尽性列举，除此之外，任何与保护儿童有关的措施都应适用公约，其中特别包括涉及以下内容的措施：父母责任的归属、实施、终止和限制，对儿童的监护权（custody）和探望权（access），监护、保护或类似制度，对儿童人身或财产负有责任、代理可帮助儿童的人员或团体的指定，将儿童置于一家庭寄养或团体照料，或由“卡法拉”（Kafala，穆斯林国家适用的一种制度，这些国家法律中不存在收养概念，而只能将儿童交由卡法拉进行照料，与收养不同的是，在儿童与卡法拉之间并不建立新的父母子女关系）或类似团体提供照料，公共机关对照顾儿童情况的监管，对儿童财产的管理、保存和处分。

（三）管辖权

公约确立了儿童惯常居所地国行使采取保护儿童措施的管辖权的基本原则，同时规定儿童国籍所属国、儿童财产所在地国、对儿童父母离婚、分居或宣告其婚姻无效的申请具有管辖权的机关（以下简称离婚法院）所属国、与儿童有实质联系的其他国家享有补充管辖权和儿童父母离婚法院享有并存管辖权，对如何避免管辖冲突也作出了规定。

1.确立儿童惯常居所地为基本管辖根据

虽然1961年公约第1条规定以未成年人惯常居所地为管辖根据，但是，该公约的其他规定实际上使儿童国籍所属国的管辖权凌驾于儿童惯常居所地机关之上。根据该公约第4条的规定，如果未成年人的国籍国为保护未成年人利益的需要，可在通知该未成年人的惯常居所地机关后根据其国内法的规定采取保护措施。又如其第5条第3款规定，由其国籍国保护的未成年人，在其居所发生变化后，该国籍国所采取的措施在新的惯常居所地国仍然有效。

这构成一些国家加入1961年公约的主要障碍。即使对加入该公约的国家，这样的规定在实际适用中也产生了困难。原因之一是多重国籍现象。在制定1961年公约时，许多海牙国际私法会议的成员国法律规定，跨国婚姻中，妻子自动丧失其原有国籍而加入丈夫的国籍，多重国籍现象并不突出。但是随着国际社会人员交往的日益频繁，海牙国际私法会议成员国的范围不断扩大，多重国籍现象日益突出，这使适用公约确立的国籍国管辖原则十分困难。与其他海牙公约（如1980年《国际儿童诱拐民事方面公约》，以下简称1980年公约）可能产生的冲突是另一个原因，如儿童被由惯常居所地非法转移或扣留在儿童国籍国的情况。另外，现代社会频繁的国际交往使儿童国籍与其惯常居所地发生分离，儿童国籍实际上与儿童不存在任何实质联系的现象日益增多，儿童国籍国对儿童采取的保护措施可能会不符合儿童利益，也可能在儿童的惯常居所地国很难实施。国际公约和各国国际私法已纷纷倾向于以儿童的惯常居所地代替国籍作为连结点。因此，修订后的公约将儿童的惯常居所地机关管辖确定为对儿童采取保护措施的一般管辖原则。

而且，儿童惯常居所地极易发生变化并且往往不易预见。这包括儿童的惯常居所地的合法改变和儿童被非法转移或扣留的情况。公约规定，如果儿童的惯常居所地合法地由一缔约国转移至另一缔约国，新的惯常居所地机关享有管辖权。但儿童被非法转移或扣留在一缔约国的情况则较为复杂。

根据1980年公约，缔约国有义务返还被非法转移或扣留的儿童。因此，一般情况下，管辖权不应据此发生转移。但是该公约同时规定在几种特殊情况下，缔约国无义务返还儿童，这时仍由原惯常居所地国行使管辖对儿童利益未必有利。公约规定，在儿童被非法转移或扣留的情况下，儿童被非法转移或扣留前最后惯常居所地国机关保留管辖权直到该儿童已在另一国获得惯常居所并且所有对其具有监护权的个人、机构或其他团体默认这一转移或扣留或者自他们知道或应当知道儿童的下落之日起，儿童已在该国居住至少一年时间，在此期间未提出返还儿童的请求，并且该儿童已在他或她的环境中安定下来。至于非法转移和扣留儿童的定义，公约则完全采纳了1980年公约第3条的规定，（1）转移或扣留侵犯了在转移或扣留行为发生前依儿童惯常居所地国法律已赋予某人、某机构或其他团体单独或联合行使的监护权并且（2）在转移或扣留行为发生时，上述监护权已被单独或联合行使，或若非该转移或扣留行为发生，上述监护权已被如此行使。

在公约制定过程中，最先建议在公约中加入非法转移或扣留儿童的规定的美国代表在公约二读中指出，1980年公约的目的在于返还儿童而不是规定在何种情况下可不将儿童返还。但是本公约却将不返还儿童决定的作出作为自动转移管辖权的条件，这会鼓励一些国家法院作出不返还儿童的决定，助长诱拐儿童现象，削弱1980年公约的目的，因此建议将该规定全文删除。虽然这一建议未获接受，但仍有11个国家表示赞同（反对国为18个）。

对难民儿童、因国内动乱等原因而流离失所的儿童以及未建立惯常居所的儿童，则由儿童出现地的国家管辖。

2.补充管辖权

公约规定，儿童的国籍所属国、儿童财产所在地国、离婚法院所属国、与儿童有实质联系的其他国家享有补充管辖权，并确立了在例外情况下，出于儿童最佳利益的考虑，享有基本管辖权的机关与享有补充管辖权的机关在相互请求的基础上移转管辖权的独特制度。

特定案件中，如果儿童惯常居所地（对难民儿童等，则为其出现地）的缔约国机关认为由它管辖不利于儿童的最佳利益，它可以请求享有补充管辖权的另一缔约国机关行使管辖权或者中止案件的审理，请当事人向该另一缔约国机关提出这一请求。如果被请求机关认为由它管辖更利于儿童的最佳利益，即可行使管辖权以取代儿童惯常居所地（对难民儿童等，其出现地）机关。

相反，如果在特定案件中，儿童国籍所属国、儿童财产所在地国、离婚法院所属国和与儿童有实质联系的其他国家认为由其管辖更利于儿童的最佳利益，它们可向儿童惯常居所地的缔约国提出请求。但是，只有在儿童惯常居所地国接受这一请求的情况下，请求国才可行使管辖权。

3.离婚法院的并存管辖权

草案审议过程中，离婚法院的管辖权也是争论的焦点问题。一方面，一些国家要求其法院判决夫妻离婚时，对该夫妻未成年子女的监护、探望等问题一并作出判决，而不论该儿童惯常居住于何地，但草案只赋予离婚法院补充管辖权，其行使需要履行请求手续，如果不获儿童惯常居所地机关许可，则无法行使管辖权，这显然与这些国家法律的要求不符。但另一方面，由于离婚法院所在地往往不是儿童的惯常居所地，一些代表认为，不能以离婚法院的管辖权来削弱公约所确立的基本管辖原则，公约最后通过的案文实际上是两种主张相互妥协的结果，一方面公约承认离婚法院享有与儿童惯常居所地机关的并存管辖权，另一方面对离婚法院行使管辖权施加了严格的限制：（1）离婚程序开始时，父母一方惯常居住于该国（离婚法院所在国），且一方对儿童享有父母责任；（2）父母和其他对儿童具有父母责任的任何人同意离婚法院的管辖权并符合儿童的最佳利益。同时公约规定，离婚法院在作出允许或拒绝离婚、分居或宣告婚姻无效的请求的终局决定后，对儿童采取保护措施的管辖权即行终止。

公约体系中，离婚法院的并存管辖权和补充管辖权同时存在。根据其并存管辖权，离婚法院行使管辖可不必向儿童惯常居所地机关提出申请并获得许可。离婚法院不行使管辖并不妨碍儿童惯常居所地机关在特定案件中向其提出行使补充管辖权的请求。

4.避免管辖冲突和保证缔约国所采取措施的效力的延续

由于公约确定的管辖原则比较复杂，为了避免管辖权相互冲突，公约第13条规定，如果根据公约具有管辖权的一国机关在其程序开始时，另一根据公约具有管辖权的机关已被请求采取措施并正在考虑采取措施，该前一机关则不应再行使管辖权。(www.xing528.com)

如上所述，由于儿童的惯常居所地较易发生变化，为保证缔约国所采取措施的效力的延续，公约规定，即使情况的变化使采取措施的机关的管辖权基础不复存在，该措施未经新的具有管辖权的机关更改、代替或终止，在其有效期间内仍继续有效。

（四）法律适用

1.具有管辖权的机关采取措施时适用本国法

具有管辖权的机关采取措施时适用其国内法的规定，是1961年公约确立的一般规则，新公约并未对此进行修订。这主要是因为：第一，具有管辖权的机关对其国内法的规定最为熟悉；第二，公约确立的基本管辖原则使在大部分情况下由与儿童有最密切联系的儿童惯常居所地机关行使管辖权得以保证，适用的法律也往往是儿童惯常居所地法；第三，这些措施将主要在采取措施的国家内施行，以其国内法为准据法便于这些措施的施行。另外，在我们看来，由于公约包括行政机关采取的措施，而行政机关行使其管辖权时，不会轻易考虑适用外国法的问题，这也是原因之一。但与1961年公约不同，为避免公约的法律适用规则陷入僵化，公约采用了最密切联系原则，出于保护儿童人身和财产的需要，也可以例外地适用或考虑与该情势有实质联系的另一国家的法律。

2.父母责任的准据法——儿童惯常居所地法

1961年公约第3条规定，依未成年人本国法对未成年人具有的权力关系（a relationship subjecting the infant to authority，新公约代之以父母责任一词，parental responsibitity），在所有缔约国均应予以承认。这一既可解释为法律适用规则（确定未成年人本国法为准据法），又可解释为承认规则（则排除了承认根据儿童惯常居所地国法律存在的权力关系的可能性）的规定，在适用过程中给缔约国机关造成了混乱。此外，无论作为法律适用规则或是承认规则，系属于未成年人本国法给其适用带来了更大的困难。对此，修订1961年公约的特委会作出决定：（1）父母责任对儿童的关系至为重要，应在新公约中予以保留；（2）新公约中的规则应是确定不受司法或行政机关干预的父母责任的法律适用规则；（3）以儿童惯常居所地作为确定父母责任的准据法的连结点。这样，新公约对1961年公约有关父母责任的准据法问题的规定作了重大修订。公约明确规定，产生于法律直接规定的不受司法或行政机关干预的父母责任的归属或消灭，由儿童惯常居所地法支配。如果父母责任基于协定或单方行为（如遗嘱）而产生，其归属或消灭的准据法则为协定或单方行为发生效力时的儿童惯常居所地法。父母责任的实施同样受儿童惯常居所地法支配，如果儿童惯常居所地发生变化，准据法为新的惯常居所地法。

3.关于转致

公约规定，法律适用一章中法律（law）一词，是指除法律选择规范以外的一国有效的法律，从而排除了适用反致或转致的可能性。但是，对于父母责任、公约规定，如果父母责任的准据法为一非缔约国法律，又如果该国法律选择规范指引适用其本国法律的另一非缔约国法律，则适用该另一非缔约国法律，如果该另一非缔约国法律不适用其本国法，准据法则仍依该章的关于父母责任准据法的一般规则确定，即该儿童惯常居所地的非缔约国法律，这实际上在有限的基础上承认了转致，不过转致只能进行一次，转致后如不符合公约规定的条件，必须停止转致。

（五）承认与执行

公约规定，一缔约国机关采取的措施应在其他所有缔约国得到承认，并同时规定只有在下列六种情况下才可拒绝承认：（1）采取措施的机关不具有建立在公约基础上的管辖权，被请求机关在对请求机关的管辖权基础进行审查时，应受作为请求国机关管辖权基础的事实的约束；（2）在决定采取措施的司法或行政程序中，未给予儿童听取其意见的机会，从而违反了被请求国程序的基本原则，但紧急情况除外；（3）如果采取措施时未给予声称该措施违反其父母责任的人发表意见的机会（紧急情况除外），而该人请求不承认此项措施；（4）如果承认违反承认国的公共政策（该公共政策应将儿童最佳利益考虑在内）；（5）如果承认违反了作为儿童惯常居所地的非缔约国后来采取的措施，并且该后来采取的措施符合被请求国的要求；（6）在作出将儿童置于某家庭寄养或由卡法拉或类似团体提供照料的决定时涉及在另一缔约国实施这一决定，但该决定的作出未与后一缔约国的中央机关或主管机关协商。

如果一缔约国采取的措施需要在另一缔约国执行，它应由另一缔约国根据其国内法规定的程序宣布该措施的可执行性或为执行之目的进行登记，只有基于上述六种理由才可拒绝宣布可执行性或登记。除此以外，被请求国不应对该措施进行其他任何实质审查。经过宣布可执行性或登记后，这一措施即可在该被请求国得到执行，执行依被请求国国内法的规定进行，并应考虑儿童的最佳利益。

（六）合作

1961年公约中已有部分缔约国进行合作的零散条款，但由于缺少统一的实施这种合作的组织，缔约国之间的合作并未真正发挥作用。自1961年公约至今，海牙国际私法会议在促进各缔约国之间的合作方面取得了重大进展。较早被运用于送达和取证领域的中央机关的合作，在其他公约中也被成功地广泛运用，1980年《国际儿童诱拐民事方面公约》更是被推崇为在保护儿童方面通过中央机关进行合作的典范。正如荷兰司法部长在一次宴会中所指出的，合作越来越成为国际私法的重要领域。在这种情况下，新公约序言明确指出，“认识到国际合作对保护儿童的重要性”，并在公约正文中专设一章规定缔约国之间的合作，使公约关于合作的规定更为系统和更具可操作性。

缔约国之间的合作既包括中央机关的合作，也包括主管机关之间的合作以及中央机关与主管机关的合作。

主管机关的合作包括：在相互转移管辖权方面交换意见；相互在保证实施对儿童的保护措施方面，特别是在保证探望权和与儿童保持经常的直接联系方面提供协助；作出的将儿童安置于某家庭寄养或某团体提供照料的决定涉及在另一缔约国实施时，应与该另一缔约国主管机关协商；请求另一缔约国持有与保护儿童有关的信息的机关提供这些信息等等。

公约规定，缔约国应指定中央机关履行本公约规定由它履行的责任，为此，各国的中央机关应相互合作并促进各主管机关之间的合作以及相互提供各自国家与保护儿童有关的信息和资料。具体而言，上述主管机关之间的合作也可通过中央机关进行，另外，中央机关还可通过调停、调解等方式，便利达成对公约适用情况下的儿童的保护措施；基于另一国主管机关的请求，在发现儿童下落方面提供帮助等。

（七）与其他公约的关系

公约一般条款中多项规定涉及本公约与其他公约的关系，包括本公约与1902年公约的关系、与1961年公约的关系、与1980年公约的关系和与缔约国参加的包含本公约事项的其他公约的关系等。

公约是对1961年公约的修订，而1961年公约的前身又为1902年《未成年人监护公约》。关于本公约与上述两公约的关系，公约规定，在缔约国间，本公约将取代上述两公约。

由于同样涉及非法转移和扣留儿童，公约与1980年公约存在密切的联系。修订公约的第三次特别委员会曾通过决定，在本公约与1980年公约之间，1980年公约将优先适用。但对于1980年公约的非缔约国而言，接受明确规定1980年公约优于本公约适用的条款存在困难。最后，大会一致通过瑞士、美国和常设局联合提出的建议，规定本公约不影响1980年公约的适用，但是，任何情况都不能妨碍本公约的规定为返还被非法转移或扣留的儿童或实现探望权的目的而被引用。

至于本公约与缔约国参加的涉及同类事项的其他公约的关系，爱尔兰等一些欧洲国家主张，本公约不应影响包含本公约事项的其他公约（主要是地区性公约）的适用，而且，根据该其他公约采取的措施经本公约缔约一国承认和执行，即应在其他所有缔约国得到承认和执行。这一主张遭到欧盟以外其他国家的反对。一些代表指出，作为一种国际合作，承认与执行应以互惠为基础，为此，各国制定公约以提供这种互惠。但是，承认与执行根据其他公约而采取的措施，未建立在互惠的基础上，不能作为义务强加给缔约国。最后，公约采用了如下案文：本公约不影响包含本公约事项的其他公约的适用，除非该其他公约缔约国作出相反声明；本公约不妨碍一个或几个缔约国缔结包含本公约事项的协定就惯常居住于任一该协定缔约国境内的儿童作出规定，但是该协定仅在其缔约国间生效，不影响与本公约缔约国的关系。

最后值得一提的是，公约制定过程中曾就公约对非缔约国关系进行过热烈的讨论。美国代表认为，公约的保护不能仅限于惯常居住于缔约国境内的儿童，而应建立一套普遍适用的规则，因此建议在公约中规定缔约国在对非缔约国的关系中仍应适用公约，如向非缔约国转移管辖权、承认与执行非缔约国采取的措施、将公约有关合作的规定扩展适用于与非缔约国合作等。另一些国家的代表则认为应由缔约国自主决定与非缔约国的关系，通过表决，美国代表的建议未获接受，公约未对此作任何规定。