民商事管辖权和判决承认执行公约的讨论与制定情况

1996年10月第18届大会将民事和商事案件的管辖权、判决的承认与执行问题列入第十九届外交大会的工作日程。

（一）关于公约的性质

目前国际上承认与执行外国民商事判决的公约主要有两种类型：一是“单一公约”，即仅规定承认与执行外国判决问题，其中对于原审法院管辖权，仅规定了被请求法院审查该种管辖权的若干标准（即“间接的管辖权标准”），而未规定缔约国间统一的管辖权规范（即“直接的管辖权标准”）。这类公约例如海牙1971年公约、美洲1979年《外国判决和仲裁裁决的域外效力公约》等。二是“双重公约”，即将缔约国法院在审理国际民事诉讼时管辖权的规范和缔约国之间相互承认与执行对方法院判决的规范合为一体的公约。1968年订于布鲁塞尔和1988年订于洛迦诺的两个欧洲《民商事管辖权和判决执行公约》即是“双重公约”的典范。

讨论中，大多数国家认为，新公约应当是一项类似于两个欧洲公约的双重公约，而不是单一公约。即，公约中应对缔约国行使管辖权的情形作出明确规定（称为“白色清单”），缔约国只能并且应当在“白色清单”内行使管辖权，而其他缔约国应当承认与执行依此种管辖权作出的判决（当然还要符合公约规定的其他条件）；同时，公约中还应规定禁止缔约国行使管辖权的情形（称为“黑色清单”），如果缔约国在此情形下行使管辖权，则有关判决不得予以承认与执行。

大多数国家之所以主张制定一项双重公约，是因为与单一公约相比，双重公约有其明显的优点：第一，它可给当事人提供更多的有关管辖权的信息，使其可以预见有关案件将由何国法院管辖，从而在一定程度上预知案件的审理结果，有利于保障民事法律关系的稳定；第二，可避免单一公约给被请求国法院带来的在判断外国法院管辖权方面的困扰；第三，可便利外国法院判决的承认与执行，节省时间与费用。

起初，美国代表团曾建议，新公约应当既不同于单一公约，也不同于双重公约，而是“混合型公约”，即除规定“白色清单”和“黑色清单”外，还应当设立一个所谓的“灰色区域”，允许缔约国在“白色清单”和“黑色清单”均未规定的方面自由决定是否行使管辖权，而对于一国在“灰色区域”行使的管辖权，其他缔约国可以自由选择承认与不承认有关判决。他们的理由是，制定一项全球范围的公约不同于欧洲公约，应当更为灵活，否则，很难就“白色清单”和“黑色清单”达成各国都满意的协议；此外，双重公约详尽无遗地列举“白色清单”，也有可能妨碍直接管辖权规则的发展，而混合型公约的灰色区域正可以为各国国内立法和判例提供发展这部分规则的自由空间。不难看出，美国的这一立场与其国内法中所主张的“长臂管辖”是一脉相承的。因此，这一建议虽然在工作组得到了肯定，但在特委会会议上，遭到了大多数国家的拒绝。他们认为，如果允许存在这样一个灰色区域，就意味着允许继续存在管辖权的不确定性，不仅无法真正解决管辖权冲突问题，而且会使有关新公约的谈判变得毫无意义。最后，会议决定，优先考虑制订双重公约。

（二）关于公约的适用范围

讨论中，大多数国家认为，新公约应像1971年海牙公约和两个欧洲公约一样，不适用于自然人的身份和能力、婚姻关系引起的财产权、遗嘱和继承、破产和类似程序、社会保障、仲裁等方面，也不适用于法院禁令。但在其他一些问题上，各国则有不同的主张。这些问题包括：

1.是否适用于扶养案件问题

奥地利、法国等国认为，由于公约的目的主要是为了保护国际贸易，而扶养案件与家庭法的关系过于紧密，对于涉及扶养的判决的承认与执行问题，已另有公约加以规定，因此，这类案件不应包括在新公约之中；瑞士、加拿大等国则认为，将这类案件列入公约中，将会使公约内容更为全面，也有助于本国日后批准公约。

2.是否适用于环境法、竞争法和反托拉斯法问题

大部分国家认为，这些法律中涉及的政府性行为属于公法范畴，不应列入新公约的适用范围；至于其中涉及的私法领域的事项（如损害赔偿、无效合同等），英国、法国、荷兰等国主张列入公约范围，意大利、克罗地亚等国则表示，这方面的情况比较复杂，公法和私法往往混杂在一起，因此在扩大公约范围时应慎重。

3.关于知识产权案件

大多数国家倾向于在公约中作出某些规定，但在具体内容方面，各国还有不同意见。

（三）关于管辖权的“白色清单”

管辖权的“白色清单”，即缔约国可以行使管辖权的依据。特委会经过讨论，初步认为该清单应包括：

（1）基于自然人被告与法院地之间的联系而确立的管辖权，这种联系包括法律上的住所地和事实上的惯常居所地，或其他有待确定的连结因素。

（2）基于公约或其他法人与法院地之间的联系而确立的管辖权，这种联系包括其所在地、成立地、主要营业地或其他有待确定的标准。

（3）公司的分支机构所在地法院可就与分支机构的活动有关的案件对该公司行使管辖权。

（4）不动产所在地法院可就与不动产的物权有关的诉讼行使管辖权。但有关所有权本身以及出租或租赁方面的问题有待进一步研究。

（5）信托机构所在地法院对与信托关系有关的诉讼有管辖权。

（6）侵权行为地法院对侵权的民事责任案件有管辖权；但如侵权的行为和结果发生在不同国家，如何确定管辖权问题有待进一步讨论。

（7）受理主诉的法院对反诉有管辖权；另外，还有专家提到由此衍生的法院对共同被告的管辖权，但也有一些专家认为，这种管辖权在区域性公约中是颇为可行的，但对全球范围而言有一定困难。

（8）当事人选择的法院具有排他的管辖权；但有关选择法院的协议的形式及其实质效力问题，尚有待进一步讨论，尤其是在为了保护某种特定利益（例如消费合同、雇佣协议等）而另有主管法院时，当事人能否选择法院，尚待研究。

（9）被告自愿出庭时，法院有管辖权；但许多专家指出，关键是要辨别被告是否确实自愿出庭，而不是受情势所迫或受制于某种经济方面的权力滥用。专家们认为，判断选择法院协议的有效性时，也要考虑是否存在滥用经济权力和其他不正当手段的因素。

（10）专家们提到公司或其他法人的有效性及其解散方面，应建立一种排他的管辖权，但未具体讨论如何确定这种管辖权标准。

（11）一些专家还建议，为保护弱方当事人（例如消费者、某些保险合同中的被保险人、工人、被扶养人等），应确定一些特别管辖权的依据。这方面的问题有待进一步研究。

（12）关于合同案件中的特别管辖，尚未详细讨论，但一些专家指出，两个欧洲公约中的有关规定已经在实践中带来了许多困难。

上述“白色清单”的内容，目前仅讨论了一个轮廓，许多具体问题都有待仔细研究。各国均认为，由于新公约作为一项全球范围的公约，不可能建立类似于两个欧洲公约中的那种统一解释机制（两个欧洲公约由欧洲法院统一解释），因此，“白色清单”应尽可能精确全面，便于操作。

（四）关于管辖权的“黑色清单”

管辖权的“黑色清单”，即禁止各缔约国行使管辖权的情形。特委会会议经过讨论，初步认为该清单应包括：

（1）因原告与有关国家之间的联系（如住所或惯常居所）所确定的管辖权；但原告住所或居所地可作为某些特别管辖权的依据，例如在保护特定利益的案件中。

（2）因当事任何一方的国籍所确定的管辖权。(www.xing528.com)

（3）被告有财产在法院地不能作为法院对与该财产无关的诉讼享有管辖权的依据。

（4）关于能否基于被告在法院地国经营业务而就与该业务无关的诉讼对其行使管辖权问题，各国分歧较大。一些国家的专家指出，按其本国法律，被告通过在该国注册的分支机构经营业务这一事实，就足以构成法院对母公司行使管辖权的基础；其他国家的专家则认为，除非有关诉讼与分支机构的业务有关，否则，不得对母公司行使管辖权。

（5）在被告临时出现在有关国家境内时向其送达传票，不得作为该国法院行使管辖权的依据。

特委会报告还专门指出，上述清单并不是穷尽的，可能还有其他禁止行使管辖权的情形需要列入。一些专家还认为，由于该公约是一个双重公约，缔约国只能在公约明文规定允许行使管辖权的情形下才能行使管辖权，换言之，只要公约没有明示允许，就不能行使管辖权，因此，“黑色清单”没有必要穷尽。

（五）关于拒绝行使管辖权问题

缔约国拒绝行使管辖权，是指依公约有管辖权的法院基于一定的理由不行使管辖权。这种理由主要有两类：一是已有另一个国家的法院受理案件，二是普通法系国家中的“法庭不便”学说（在这些国家，第一类情形也适用“法庭不便”学说）。

关于第一类情形，大多数国家认为，新公约应规定一定的机制，防止“一案两理”的情况发生。但在如何规定的问题上，各国有不同意见。英国等国的代表认为，仅规定由先受理的法院行使管辖权是不够的，而应该规定得更为灵活，包括应当考虑其他国家法院判决的可执行性、不同国家法院之间的合作关系、传统的“法庭不便”学说的适用等因素；德国等国则认为，以受理案件的先后确定由何国行使管辖权的做法不应排除，解决这一问题的方法不应过于复杂。

关于“法庭不便”，这一学说主要存在于普通法系国家。由于在这些国家，法院管辖权的范围较宽，这一学说使对案件具有管辖权的法院在其认为对案件的审理存在严重的不方便时，可以依其自由裁量，拒绝行使管辖权，从而促使原告到另一个更为方便的法院进行诉讼。讨论中，大陆法系的一些国家认为，由于这一学说的目的主要是限制过分的管辖权，而将要制定的公约是一项双重公约，其所规定的管辖权均应被视为与诉因具有合理的联系，而不能视为过分管辖权，一旦当事人向有关法院提起诉讼，该法院有义务受理，而不能以“法庭不便”为由予以拒绝，否则，既对原告不公平，又不利于当事人预知案件的结果，不利于法律关系的稳定性。因此，不能将“法庭不便”作为新公约的一项原则；即使要作出某些规定，也只能规定为例外。澳大利亚也表示，虽然该国存在“法庭不便”学说，但由于该国最新的判例将“法庭不便”与“一案两理”联系在一起，故在公约排除了过分管辖权，且在“一案两理”另有明文规定的情况下，可以不再规定“法庭不便”问题。但是，英国、美国、爱尔兰等国认为，“法庭不便”学说的提出，不仅仅是为了解决过分管辖权问题，而是为了在多种情况下保留法院的自由裁量权和灵活性。即使是制定一项排除了过分管辖权的双重公约，仍有必要作为一项原则，允许缔约国法院根据“法庭不便”拒绝行使公约中规定的管辖权。加拿大也支持上述意见，并表示，即使在属于大陆法制度的魁北克省，也以成文法的形式制订了这方面的规则；日本表示，虽然其本身并无“法庭不便”制度，但认为，最初受理案件的法院不一定是最合适的法院，因此同意在公约中引入“法庭不便”制度。经过讨论，初步形成的折衷意见是，允许有限度地适用“法庭不便”理论，这种适用应仅限于例外性质；在起草公约案文时，要尽可能使用大陆法系国家能够理解的概念。也有人提出，可在公约中建立一种协调机制，即规定，如果某一缔约国法院认为另一缔约国法院更方便审理案件，则应中止诉讼，直至该另一国法院受理案件；如该另一国法院拒绝受理案件，则第一个法院应行使其管辖权。

（六）关于惩罚性赔偿判决的承认与执行

在一些国家（如美国），法院作出的赔偿损失的判决不仅包括对实际损失的赔偿，还包括惩罚性赔偿。这种惩罚性赔偿数额的确定，具有很大的随意性，往往远远超出实际损失的数倍。美国代表强调，这种做法具有合理性，惩罚性赔偿属于陪审团的权力，但这种权力在法律上有很多限制。对此，其他大多数国家认为，惩罚性赔偿的判决属于行政或刑事性质，不应得到承认与执行；在实践中，德国、瑞士等国也有拒绝执行此类判决的案例。它们在讨论中提出，仅利用“公共秩序保留”条款还不足以解决问题，公约中应就此作出专门的限制性规定，例如，有的国家建议，在公约中列入类似英美相互承认与执行判决条约草案中的有关规定，该草案规定：该条约不适用于惩罚性或多重赔偿的判决；如果答辩人证明，原审法院判定的赔偿数额大大超过基于有关法律和事实所应判的数额，则被请求承认与执行的法院可仅承认与执行该判决中的较少数额。但也有国家指出，如作这类规定，就不能避免对案件进行实质性审查，而进行实质性审查的做法不符合公约的宗旨。经过讨论，大多数国家主张，公约中可明确规定，惩罚性赔偿或多重赔偿的判决不属于“民商事”的范围，从而排除对这种判决的执行。

（七）关于承认与执行时的审查

在这一方面，目前讨论的主要问题包括：

1.对原审法院管辖权的审查

关于被请求承认与执行判决的法院对原审法院管辖权的审查，目前国际上有几种不同的制度。第一种是根据原审国法律进行审查，采取这种做法的有印度、尼日利亚、土耳其等国。第二种是适用被请求国法律，这是大多数国家采用的制度。采取这种制度的国家，一般是直接适用本国的直接管辖权规范；法国则认为，外国法院只要与诉讼有足够的联系，不存在欺诈等情形，就可承认其管辖权；西班牙、澳大利亚等国认为，除非外国法院的管辖权侵犯了被请求国的专属管辖权或公共秩序，或当事人提出了相反的证据，否则推定原审法院具有管辖权。第三种制度是单一公约的模式，即根据公约规定的间接管辖权标准进行审查。第四种制度是两个欧洲公约中规定的制度，该两公约规定，被请求法院不审查原审法院的管辖权。

虽然大多数国家都主张将要制定的公约应是类似两个欧洲公约的双重公约，但同时认为，欧洲公约有关不审查原审法院管辖权的规定，有其特定的政治基础，而新公约是一个世界范围的公约，不具有同样的基础，而且，也不能建立欧洲公约中规定的那种统一解释公约的机制，因此，被请求法院应有权对原审法院的管辖权进行审查；但也有少数国家认为，应限制这种审查，以体现缔约国之间的相互信任。关于被请求法院审查的权力，有的国家（如英国）认为，法院只在当事人对原审法院管辖权提出异议时才进行审查，当事人负有举证责任；也有的国家（如葡萄牙）认为，只在涉及专属管辖权时，被请求法院才主动审查原审法院的管辖权；但大多数国家认为，被请求法院在任何情况下都有权审查原审法院的管辖权。关于审查的范围，大部分国家认为，被请求法院不应审查原审法院确定管辖权所依据的事实问题，但也有国家（如意大利）认为，在某些情况下，事实和法律之间很难作出明确的区分。

讨论中，还涉及两个管辖权方面的特殊问题：

（1）对存在不同法律制度的国家原审法院管辖权的审查问题，即如果某一国家作为一个整体对案件有管辖权，而具体审理案件的法院对案件的管辖权是过分的，在此情况下能否承认与执行有关判决问题。一部分专家认为，如果要求被请求国对原审法院国不同法域的管辖权划分及其相互关系进行调查，过于复杂，因此倾向于被请求国仅将原审国作为一个整体予以考虑；另一种意见则认为，应考虑原审国内部的法律制度，即：如判决由州法院作出，则有关州应有管辖权；如判决由联邦法院作出，则应将原审国作为一个整体予以考虑；第三种观点认为，只要原审法院的管辖权在其本国得到承认，而根据公约，该国作为一个整体具有管辖权，则被请求国亦应承认原审法院的这种管辖权；还有人认为，可在公约中明确规定，哪些管辖权必须要求受理案件的法院具备，哪些管辖权可将原审国作为一个整体考虑。对上述问题，尚未形成统一的看法。

（2）关于原审法院对管辖权问题的“审判前调查”。

英国代表在特委会会议上提出，有的国家法院在确定是否具有管辖权时进行的“审判前调查”给当事人施加了过分的提供文件和资料方面的负担，这将会给公约的实施带来严重的困难，建议会议讨论这一问题。但有的国家表示不懂问题之所在，故将此问题留待今后进一步研究。

2.对原审法院适用法律的审查

在法国等少数国家，在承认与执行外国法院判决时需要审查外国法院所适用的准据法；1971年海牙公约则将这种审查仅限于自然人的身份和能力方面。在讨论中，大部分国家认为，新公约不应赋予被请求法院审查原审法院所适用的法律的权力，但法国等国认为，被请求国法院有权审查原审法院在处理不属于公约适用范围的先决问题时所适用的法律。

3.关于对被告权利的保障

美国建议，在公约中规定一项“自然正义”的一般性条款；其他国家则倾向于在公约中对被告权利作出明确、具体的规定。

关于被告在送达程序中的权利，瑞士等大部分国家认为，如果被告未被实际送达，则可拒绝承认与执行外国法院的判决；新公约应对被告在这方面的权利规定最低标准；还有一些国家提出，应在公约中对被告的“正当程序”权利作出更具体的规定，包括：是否在有足够的答辩时间时收到传票、参与调查取证的机会、上诉的可能性、在进入判决程序时是否收到通知等。

4.要求判决书说明理由问题

在讨论中，有的国家（如法国和丹麦等）提出，要求承认与执行的判决中应说明作出该项判决的理由，起码应提供最低限度的情报，否则被请求法院难以判断有关判决是否属于公约范围；普通法系国家则认为，在它们的法律制度中，“即时判决”往往不说明理由。为此，一些国家建议，在需要外国承认与执行的判决中，可要求提供足够的情报，以便被请求方作出判断；这种情报可以载入判决之中，也可在承认阶段由原审法院以出具证明书的方式提供。

5.欺诈问题

一些国家认为，欺诈应被作为拒绝承认与执行的理由列入公约；我国代表在会上表示，对欺诈的判断涉及法律和事实问题，各国判断标准不一，如果由被请求法院对此进行审查，将会导致对案件进行实质性审查，不利于判决的确定性，因此倾向于不作此类规定。

6.关于原审法院的公正性和独立性

根据某些国家（如美国）的做法，被请求法院需要审查原审法院的独立性和公正性，并在其认为原审法院不具有独立性和公正性时拒绝承认与执行。为解决这一问题，海牙会议秘书处曾提出过两种方案，一是在公约中规定“法院”的定义，并规定其应具备独立性和公正性；二是将原审法院的独立性和公正性明确规定为承认与执行外国法院判决的条件之一。在讨论中，美国专家表示，如果原审法院缺乏公正性和独立性，则美国法院有权拒绝承认与执行该法院作出的判决；这属于法院自由裁量权的范围，不过实践中尚无这方面的案例（秘书处官员指出，美国法院曾以这一理由拒绝执行伊朗法院的一项判决）。但其他大多数国家认为，各缔约国之间应相互信任，不赞成将原审法院的公正性和独立性规定为承认与执行外国判决的先决条件，也不赞成被请求法院对此问题进行审查；另外一些国家（如丹麦、葡萄牙、希腊等）则认为，公约中不必对此作出具体规定，在具体案件中，如确有必要，可以援用“公共秩序”条款。

除上述问题外，讨论中还涉及外国法院判决的自动承认问题、公约的双边化问题、对公约的统一解释问题等。但在目前阶段，尚未对这些问题作深入探讨。到现在为止，各国仅就一些基本问题交换意见，尚未就具体案文进行具体谈判。据了解，海牙国际私法会议秘书处将根据讨论情况，起草公约草案，然后送各国研究，并组织进一步的讨论和谈判。从目前的讨论情况看，各国在该公约的一些重大问题上还存在较大分歧，尤其是在管辖权方面，最终能否成功地协调各国的不同法律制度，制订出统一的管辖权规则，尚难断言。无论如何，由海牙国际私法会议这样一个颇有影响的政府间国际组织对这一问题组织研究，必定有助于增进各国间的相互了解，为各国在这一领域的进一步合作与协调提供了一个良好的契机，也必将产生深远的影响。