中国与国际私法：跨国收养保护儿童公约

（一）公约的制定背景及经过

收养问题由来已久，早在公元前18世纪，最早的成文法《汉谟拉比法典》中就有关于收养子女的规定。进入现代社会以来，收养问题更为突出，这主要是因为战乱、经济发展等一系列因素，产生了大量的无父母子女。为解决这一日趋尖锐的社会问题，收养作为一种建立拟制父母子女关系的手段，日益受到各国的重视，收养儿童也成为各国民事活动中广泛存在的一种实践，而跨国收养则是含有涉外因素的收养活动。跨国收养活动的第一个高潮始于“二战”的末期。从“二战”末期到20世纪70年代中期，跨国收养活动一直与战争形势，特别是朝鲜战争和越南战争的后果紧密相联。跨国收养除了这一特点，还表现在被收养的儿童多是来自不发达国家。自70年代始，由于社会和人口因素的变化，广大发展中国家采取各种措施，对人口开始进行控制，发达国家从这些国家收养的儿童的数目急剧下降，跨国收养活动进入低潮。

近年来，随着国际形势的变化，苏联、东欧的剧变，社会体制的变化，以及地区冲突的爆发，使一大批儿童无家可归，而在许多发达国家，人口数目的逐年递减，生育率的明显下降，已引起有关国家的关注与忧虑，增加人口已经成为不可忽视的问题。因此，跨国收养作为保护儿童的一个辅助性措施，同时也是发达国家增加人口的一个手段，再一次活跃起来，进入第二个高潮。

从目前形势看，跨国收养儿童已成为一种有越来越多的人参与的活动，经营跨国收养的组织不断增多，经跨国收养的儿童数目激剧增加，收养涉及的国家和地区也不断扩大，有关的法律联系也逐渐频繁。但是，由于跨国收养涉及的地区遥远，参与此活动的国家对跨国收养的法律规定不一，有些国家甚至没有这方面的法律规定，跨国收养活动方式不能统一，引起了一系列问题，不利于保护儿童的权益。比如，收养程序在有些国家是通过中央机关进行，有些是通过收养组织进行，此外还有私人收养，收费没有统一规定，在被收养儿童的年龄、收养案件的管辖权等方面没有统一的法律标准，等等。在有的国家，跨国收养活动甚至到了完全失控，不得不中止的地步。

由于对收养活动没有统一的法律文件来调整各国之间的法律差异，大多数国家在跨国收养的原则问题上都本着尽量扩大适用本国法律的原则去处理具体问题，致使这方面的法律冲突日渐突出，给拐卖儿童的活动以可乘之机。鉴于此，在跨国收养中如何协调各国法律，避免冲突，最佳保护儿童利益的问题被提到海牙会议的议事日程上。

海牙会议是致力于解决各国、民商事法律冲突问题的一个专门性政府间组织。它自1893年成立以来，已经制定了30多个消除民、商事方面法律冲突的公约。其中与保护儿童及收养有关的国际公约共有五个，这五个公约是：（1）1956年《儿童抚养义务的法律适用公约》；（2）1958年《承认和执行抚养儿童义务决定的公约》；（3）1961年《关于未成年人保护的管辖权及法律适用公约》；（4）1965年《关于收养的管辖权、法律适用及判决承认的公约》；（5）1980年《民事方面防止国际儿童拐卖公约》。上述五个公约只涉及收养儿童的某些法律方面，均未对跨国收养中的原则及法律适用等问题提供具体的解决办法。因此，1988年的海牙会议第十六届外交大会正式决定，将制定这一公约作为第十七届海牙会议的主要工作议题。

1990年6月，为制定公约，海牙会议召开了第一次特委会，邀请成员国和与跨国收养有关的非成员国一起出席会议^[6]。会上，代表们分别陈述了各自国家跨国收养活动的近况以及所存在的问题，讨论了即将制定的新公约的宗旨和原则。代表们一致认为，新公约的重点不应放在制定一个统一法来协调各国有关收养的法律，而应旨在建立原住国和收养国在收养活动中的合作制度，以防止拐骗、买卖儿童现象的发生，达到最佳保护儿童利益的目的。会议在各国代表的共同努力和积极合作下，拟定了公约的框架草案，并成立了公约起草委员会。此后，1991年4月、1992年2月又举行了二次特委会，其间，1991年9月还举行了一次起草委员会的专门会议。经过这四次会议的努力工作，完成了提交给本届大会审议的公约草案。

在特委会讨论公约草案的过程中，联合国《儿童权利公约》于1990年9月生效，这对公约的制定提供了政策依据。目前通过的公约在很大程度上体现了《儿童权利公约》的精神和原则。

本届海牙会议，除了上述的与会代表外，还邀请了一些国家的收养组织与会。与会代表对特委会提交的公约草案进行了全面的审议。由于各国收养的法律规定均有差异，且在有关本国利益的条款上各方立场不同，因此，公约的审议工作难度很大。会议除了起草委员会外，还设立了工作小组讨论专门问题，最后以逐条通过的方式，通过了本公约。无论从公约的原则，还是公约的具体内容来看，新的公约兼顾了原住国和收养国双方的利益，是两种立场经过妥协达成的协议，反映了跨国收养活动总趋势，即加强各国的合作机制，最大限度地便利跨国收养程序，最佳地保护儿童的利益。

（二）公约的主要内容

本公约共分七章、48条，包括范围、跨国收养的要件、中央机关和委任机构、跨国收养的程序要件、收养的承认及效力、一般规定和最后条款。

1.序言及范围

公约序言表明了跨国收养的必要性，即出于保护儿童的考虑，可为在其原籍国不能找到适当家庭的儿童提供永久家庭。它体现了《儿童权利公约》和《关于儿童保护和儿童福利，特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言》所确立的各项原则。

公约的宗旨是保护儿童最佳利益和基本权利，在缔约国之间建立合作制度，防止拐卖儿童的行为发生，保证根据本公约进行的收养得到缔约国的承认。公约的规定只适用于产生永久性的父母—子女关系的收养，排除了类似简单收养的其他形式的收养。被收养儿童的年龄应在18岁以下，与《儿童权利公约》的规定一致。

对于公约规定的收养人为夫妻或个人，一些拉美国家对于作为主要收养人的夫妻的定义要求予以确认，即希望明确排除同性恋者作为收养人。对这一问题，报告员解释认为公约没有必要对夫妻作详细的解释，原住国可在具体的收养案例中予以把关，实际上回避了对这一敏感问题作出正面回答，而将问题留给各国自行处理。

2.跨国收养的实质要件

跨国收养的实质要件即收养所适用的法律，这是一个原则问题。在跨国收养活动中，实质条件一般适用属人法原则，即依当事人本国法，收养案件中的当事人包括收养人和被收养人。公约规定收养程序的开始须适用收养人所在国和被收养人所在国双方的法律。即对儿童是否适于收养的条件的规定适用原住国法律，而对预期养父母是否适于收养儿童的规定适用收养国的法律。

公约规定收养进行的条件为：原住国的主管机关必须确认该儿童适于收养；对在原住国内安置该儿童的可能性作了应有的考虑后，确认跨国收养符合儿童的最佳利益；收养涉及的有关个人、机构和机关对同意收养作出的保证等。收养国的主管机关必须确定预期养父母条件合格并适于收养儿童；保证预期养父母得到必要的商议；确认该儿童已经或将被批准进入并长期居住在该国。

公约强调了原住国方面对作出同意收养的重要性。对作出同意的方式，原草案中仅规定书面方式。一些拉美国家提出异议，认为在他们国家，由于送养人的文化水平有限，其作出同意的方式有时也以口头表达。经讨论，决定采纳这一建议，在公约中将作出同意的方式灵活地规定为“或以书面形式予以表达或证明”。

3.中央机关和委任机构

公约规定了中央机关的制度，以保证各国间的合作机制。中央机关的职能可通过三种方式来实现：或是中央机关之间直接进行合作；或是通过由政府直接控制的公共机关进行合作；或是通过由政府批准委任的民间机构进行合作。

中央机关直接采取的措施包括：提供各自国家有关收养法律的资料以及其他一般资料，诸如统计数字、标准格式等；就本公约的执行情况经常互通信息，并尽力消除实施公约的任何障碍。(www.xing528.com)

中央机关通过公共机关或委任机构收集、保存和交换有关儿童和预期养父母的资料；促进、遵守和加快收养的程序；推进各自国家的收养咨询和收养后服务的发展；相互提供关于跨国收养经验的综合性评价报告；对其他中央机关或公共机关关于提供某一具体的收养情况资料的正当请求作出答复。

公约规定，委任机构应按照主管机关确定的条件并在其限制范围内工作，不得营利；指导培训跨国收养领域方面的人员；接受主管机关对其组成、业务和财务情况的监督。本公约中之所以对委任机构作专门规定，是因为在许多西方国家中，收养活动都有民间机构参与，这类机构主要起收养的中间介绍作用，同时也从事一些儿童福利方面的慈善工作。这些机构不受政府的直接控制，但都有其政府主管部门颁发的经营执照，受政府的监督。在跨国收养活动中，这类机构比较活跃，但也往往容易出现问题。公约的规定强调了各国对这类组织的控制和管理。

4.跨国收养的程序要件

跨国收养的程序要件包括从收养开始到结束的整个过程中原住国和收养国应作的工作以及工作的程序。这主要涉及收养案件的管辖权问题。对收养方式，国际上一般通行“场所支配行为”的原则，一般只适用收养成立地法。由于保护儿童的合法利益是原住国和收养国所面临的共同任务，且在收养过程中涉及原住国和收养国双方的具体工作，公约对原住国和收养国双方都给予了适当的管辖权。

公约规定跨国收养应通过中央机关进行。对于收养的准备工作，公约规定，首先由收养人按规定向本国的中央机关提出申请，然后由收养国的中央机关向原住国的中央机关转交该申请。对于申请内容，公约作了具体规定。原住国的中央机关在收到申请后，应准备一份报告，报告中对儿童的成长、其种族、宗教及文化背景给予适当考虑；根据有关儿童和预期养父母情况以确认所面临的安置是否符合该儿童的最佳利益等。

公约规定，将儿童托付给预期养父母时，原住国的中央机关必须确认预期养父母同意这种安置，收养国的中央机关同意该决定，而且此项同意符合收养国法律或不违背原住国中央机关的要求等。

对于儿童已被移送到收养国而该国的中央机关认为该安置不符合儿童的最佳利益的情况，公约规定了以下几种保护儿童的措施：收养的中央机关须促使儿童脱离该预期养父母，并安排临时性照顾；与原住国中央机关协商，为收养之目的重新安置该儿童，这种收养只有在原住国中央机关得到有关新的预期养父母情况的适当通报后才能进行；作为最后一个措施，安排将儿童送回原住国。

由于程序问题涉及收养的管辖权，是公约的重点之一，与会代表对此问题作了比较详细的讨论。在讨论关于儿童的背景情况的报告时，埃及代表就伊斯兰国家的收养制度进行了阐述。在伊斯兰国家，收养是不合法和无效的，因为它引起了血统的混乱。但是伊斯兰国家也承认别的国家照顾伊斯兰儿童，但前提是不得建立父母子女关系。因此，在讨论儿童的可收养性时应对儿童的种族、宗教及文化背景予以适当考虑。经过讨论，埃及代表的这一建议被纳入公约条文。

对于儿童的交接问题，大多数原住国的代表认为，从原则上讲，为防止拐卖儿童的发生，交接儿童时，预期养父母应在场。但大多数收养国认为这样做实际上存在着困难，如旅途遥远、出国不便等，因而只能托付给有关的收养组织。鉴于收养组织一般都是经政府授权而注册的机构，受两国中央机关的监督，一般不会出现拐卖儿童的情况。所以，对交接要求，公约作了灵活的规定，即：如有可能，由养父母或预期养父母陪同。

收养的适应期问题，是收养各方都极为敏感的关注点。所谓适应期，即建立了收养关系后，养父母与被收养儿童之间彼此适应的时期。许多国家的法律规定，收养必须有一个适应期，一般为一年的时间。其政策考虑是，收养人和被收养人以前从未生活在一起，彼此需要一段适应的过程。如果一开始就从法律上正式确认他们的收养关系，有可能对彼此双方都不合适。因此，设立一个适应期，以利养父母和儿童彼此相互熟悉，相互适应。如果在适应期内发现该收养不合适，则可以中断收养，中断收养不需办理复杂的法律手续，因为在适应期内，法律上收养关系没有确定。但对于适应期，大多数原住国的法律都没有规定，我国是其中之一。这些国家认为，适应期对保护儿童利益是不利的。因为儿童被移送到收养国后，在适应期内，养父母和儿童的关系在法律上没有确认下来。在这种情况下，儿童得不到有效的法律保护，很容易造成买卖儿童现象的发生。在实际的收养活动中，由于原住国坚持不承认适应期制度，一些收养国如英国、加拿大的魁北克省等为收养儿童不得不修改其国内收养法，去掉适应期这一规定，以适应原住国的法律。因此，公约没有对适应期作出强行规定。

收养国安排再收养的问题，是原住国与收养国之间另一个矛盾的焦点。公约规定，收养国只需向原住国的中央机关通报有关新的预期养父母的情况后即可安排再收养。对此，我国和其他原住国提出反对意见，认为再收养只有在原住国的中央机关同意后方可进行。这是因为安排再收养涉及新的预期养父母的情况，而原住国的中央机关没有新的预期养父母的情况的报告，不能确定再收养对该儿童是否合适，因此，对再收养的安排必须经原住国的中央机关同意的规定是出于对儿童保护的考虑。对公约的这一规定，大多数原住国持保留意见。

从对收养程序要件的审议情况来看，跨国收养活动总的形势具有以下特点，即原住国从保护本国儿童利益的原则出发，对收养程序的规定比较严格，因为送出儿童涉及国家的责任和国民的利益，原住国本着对儿童负责的精神，对收养国在这一实践中的要求也比较高。而收养国则倾向在这一活动中尽量便利本国工作程序，使收养制度的规定比较灵活，赋予社会团体和个人的权限比较大。尽管原住国和收养国双方都是以保护儿童利益为宗旨，但由于利益不同，法律政策重点并不完全一致，有关的法律制度和规定之间的冲突在所难免。

5.收养的承认及效力

收养的承认和效力在跨国收养中一直是一个非常重要的、有争议的法律问题。收养的承认关系到收养各方的切实利益，也涉及各国的法律适用。收养的效力主要涉及两方面的内容，即养父母的权利义务和养子女的权利义务。公约规定，对收养的承认即确认了儿童和其养父母之间的父母—子女法律关系，同时儿童和其生身父母之间先前存在的法律关系即告终止。对于养父母的权利，公约规定，收养一经成立，儿童和其养父母之间的关系即为合法的父母—子女关系，养父母对该儿童负有父母责任。对于养子女的权利，公约规定收养关系一经成立，养子女即享有与该国其他被收养人同等的权利，而没有类比亲生子女的权利。这主要是因为各国的法律规定不同，尤其是收养国从其自身的利益出发，不愿给予养子女和生子女同等的权利。

公约规定了拒绝承认收养的条件，即当对收养的承认明显违背缔约国的公共政策和儿童的利益时，可予拒绝。公共政策原则是国际私法中的一项普遍原则。这里增加了儿童的利益，与本公约的宗旨和目的相衔接。

6.一般规定

公约的一般规定部分包括下列各个方面：移送儿童在原住国或在收养国境内进行的情况；收养未成立之前有关方面之间的接触；有关儿童背景的资料的保存和参与跨国收养活动涉及的费用以及收养的法律适用等。

对移送儿童的时间，公约没有作出具体要求，而取决于原住国和收养国的国内法。为防止在收养过程中出现不合理的收费以致造成买卖儿童的情况发生，公约规定，在收养要求未满足前，预期养父母和儿童及其有关方面人员不能接触。

有关儿童背景资料的保存和使用情况，即有关收养的背景资料，公约规定应予保密。收养资料涉及收养当事人的隐私，一般不应公开。大多数国家的法律对当事人的这种要求予以尊重。我国收养法也有同样的规定。

为防止买卖儿童现象的发生，公约对跨国收养活动的费用专门作了具体的规定。

公约通过后，包括我国在内的67个国家的代表在会议的最后文件上签了字，截至1996年7月1日，已有23个国家签署了该公约，其中部分国家批准或加入了该公约，并已对这些国家产生效力。