关于死者遗产继承的法律适用公约

（一）公约产生的背景

1984年召开的海牙国际私法会议第十五届会议，决定将起草死者遗产继承法律适用公约列入海牙会议日程，并且决定在1988年第十六届会议召开前，拟出公约的初步草案。为此，成立了一个专家委员会，负责公约草案的起草工作。专家委员会于1986年11月17日至21日召开了第一次会议，会议推选瑞士比较法研究所所长冯·欧维贝克教授担任主席。这次会议就三个问题进行了讨论：一是成员国所遇到的数量不断增加的，带有国际因素的死者遗产处理问题，以及目前国际私法中解决死者遗产继承法律冲突问题的状况；二是遗产继承的分割制原则，即动产与不动产分别适用不同准据法的原则；三是就选择什么连结因素来实现继承冲突法的统一问题。1987年3月30日至4月10日召开了第二次专家委员会会议，会议就未来公约的主要条款进行了讨论并拟出了一些条文。同年9月28日至10月9日召开了第三次会议，该次会议上最终形成了条约草案——死者遗产继承法律适用公约草案。本届会议又对该公约草案进行了讨论、修改，最后于1988年在外交大会上获得本届会议的通过。

公约共有5章31条。第一章“范围”，规定本公约是关于自然人死亡后遗产继承法律适用问题的公约，表明了不属该公约处理的事项，以及本公约与非缔约国法律的关系。第二章“准据法”，这是本公约的核心部分，它规定了继承准据法的确定和继承准据法的具体适用对象。第三章“继承协议”，规定继承协议的实质有效性、撤销和效力。第四章“一般规定”，规定了公共秩序原则、信托法律适用的例外、多法域国家的法律适用等问题。第五章“最后条款”，规定公约的加入、生效等附属问题。

（二）统一制和分割制

1.两种制度简况

在确定遗产继承的准据法时，首先要考虑世界上存在着两个不同的法律制度的特点，即单一制（unity principle）和分割制（scission principle）。所谓单一制，是指被继承人的遗产均适用一种法律，即死者的属人法，而不论其是动产还是不动产。在适用单一制的国家中，又因采用的连结点不同而分为两类：一类是原联邦德国、意大利、奥地利、前捷克斯洛伐克、埃及、芬兰、希腊、日本、荷兰、波兰、西班牙、葡萄牙、瑞典、土耳其、前南斯拉夫、苏里南等适用被继承人本国法；另一类是阿根廷、巴西、智利、丹麦、以色列、挪威、瑞士、委内瑞拉等国适用被继承人住所地法。所谓分割制，即将遗产分为动产与不动产两种，然后分别适用不同法律，动产适用被继承人住所地法，不动产适用不动产所在地法。采用这种制度的国家是澳大利亚、比利时、加拿大、中国、塞浦路斯、法国、爱尔兰、英国、美国、乌拉圭等。

2.两种制度的统一

在上面提到两种制度并存的情况下，若制定一个把这两种制度原封不动地包括进去的国际公约，必然是一个大杂烩，用处不大。而要制定一个独特的、有关国家都可遵循的国际公约，就必须在两种制度中找出一个有关国家都可接受的妥协性的制度。在衡量两种制度的利弊情况下，不少成员国认为采用统一制更有助于两种制度的统一。关于这一点，连明确主张分割制的英国也承认在适用上述制度于不动产时，按不动产所在地法（lex situs）处理，也不时地遇到困难，感到应该制定新的办法来解决这个问题。所以最后特委会决定采用统一制原则。

（三）连结因素的统一

1.以住所为连结因素

如前所述，采用统一制的国家，在确定对遗产继承的法律适用时，以国籍（nationality）或住所（domicile）为连结因素，而主张分割制的国家，对动产和不动产分别以住所和不动产所在地为两个连结因素。那么如何将两种制度的不同连结因素融合在一起而选择统一的连结因素呢？

1986年海牙会议分析了国籍和住所两个连结因素后，认为如采用国籍为连结因素，会有不少困难。因为世界上持双重国籍或多国籍的大有人在，如以国籍为连结因素，在处理遗产继承时会涉及不同国家的法律。何况近来由于难民人数增多，带来的困难就会更多。当然，采用住所为连结因素也不是没有问题，其中一个问题就是定义问题。目前采用住所为连结因素的国家对于住所的定义远没有统一。尽管如此，在衡量两种连结因素的利弊时，主张采用住所为连结因素的呼声比较高，一些本主张以国籍为连结因素的国家如芬兰、日本等也表示为了求得统一，可放弃国籍这一连结因素，转而接受住所为连结因素，但要求公约不包括反致（renvoi）而应包括允许选择法律（professio juris）。后来，特委会决定采用住所为连结因素。

2.以惯常居所为连结因素

但是对于以住所为连结因素遭到原联邦德国的强烈反对，在1987年4月及10月的会议上，特委会进一步讨论连结因素问题。美国代表强调，在美国统一遗嘱法典中，住所已成为决定性的因素。英国代表认为国籍因素是一个技术性很强而不易掌握的东西，如以它为连结因素，会给联邦国家带来严重困难，因此仍主张采用住所为连结因素的原则。原联邦德国代表除了重申德方交给海牙会议的保留意见书的观点外，还提到在德国修改了的法律中仍然保留了国籍的原则，如果公约的原则与德国立法相矛盾，在德国履行该公约就很困难；同时表示，为了使公约尽快制定，德方愿意接受在保留国籍为连结因素的情况下允许例外条款存在。中国代表支持将住所作为连结因素的主张，但同时表示也应充分考虑主张国籍为连结因素的国家所面临的困难。

面对上述情况，特委会力图寻找出一个使双方都可接受的方案。英国代表提出，应研究出一个新形式的住所的概念或旨在于“定居下来的惯常居所（habitual residence）”的概念。欧洲共同体秘书处代表提出应该对住所的概念予以重新定义，以便它能与惯常居所的定义相类似。在讨论中，与会其他各国代表也感到，要想取得一致，必须在住所的定义中输入其他因素。为了寻求一种解决办法，中国、英国、法国、挪威等国均提出方案。中国代表根据中国《民法通则》第15条规定“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所”，提出议案（参见海牙私法会议第15号工作文件），主张以住所为主，惯常居所为辅。英法等国则提出惯常居住所与国籍重叠的议案。最后，法国的议案获多数票被特委会所接受。从此，住所的概念便被惯常居所的概念所代替，形成以惯常居所为连结因素的新局面。必须指出，本公约中出现的惯常居所的概念，实际上已不是目前各国在司法实践中所通常理解的惯常居所的概念，它既带有惯常居所概念的一般特点，又包含着一些新的因素，因此它是一个由统一制和分割制两种制度混合的产物。会议期间，一些代表曾试图给惯常居所下个确切定义，但受到大多数代表的反对。他们主张定义要松散些，以便各国可根据其国内法的具体规定灵活掌握。

3.多元连结因素

公约草案第3条规定：继承适用死者死亡时惯常居所地的法律，但须具备下列任何一个条件：

a.他是该国公民；或者

b.在他死亡之前已在该国居住5年以上，除非那时死者已与另一国家有更紧密的联系，在这种情况下，应适用该另一国的法律。

但是在其他情况下，继承应受其死亡时的国籍国法支配，除非其死亡时已与另一国家有更密切联系，在这种情况下，适用该另一国的法律。(www.xing528.com)

这种以惯常居所为主的、多元的连结因素，已给惯常居所增加了新的内容，即它或包括国籍或包括居住年限，从而既照顾了主张以国籍为连结因素的国家，也照顾了主张以住所为连结因素的国家。对于前者，按照这一规定，可以对居住在这些国家的本国公民按其国内法行使管辖权。从这一点出发，海牙继承法公约草案的有关条款与主张以国籍为连结因素的国家的国内立法矛盾不大。当然，对于居住在国外的本国公民来说，意味着这些国家要放弃部分传统的法律适用范围，对居住在外国5年以上的本国公民在涉及继承问题时，就不能适用国籍国法，因而海牙继承法公约草案上述条款又与主张国籍为连结因素的国家国内立法相冲突。对于采用住所为连结因素的国家来说，改用惯常居所为连结因素一般来说困难也不大。尤其需要提及的是，海牙继承法公约草案在一般惯常居所的概念中又加进了“5年”的时间因素，这样就使惯常居所的涵义更趋向于住所的涵义。

4.关于更密切联系的法律的适用问题

由于在公约第3条第2、3款中，都允许用更密切联系的国家的法律，或取代死者已有5年以上习惯居所的国家的法律，或取代死者国籍国的法律，所以，对于如何判定与死者有更密切联系的国家，便是很重要的了。对于何为更密切联系，与会各国持有不同看法。在1987年4月会议上制定的公约草案讨论稿中，更密切的内容包括下列各项：是否在该国有居所，是否是该国公民，他个人及其家庭是否与该国有密切联系，他是否在该国有常住的意愿及其他重要因素。这里除国籍的因素外，其他均是构成住所的要件。但由于各国对这些具体要件认识存在分歧，只好不在公约中一一列明，在实践中让各国根据自己的需要进行解释。在本公约中，更密切联系这一项，实际上是对前一项国籍因素的约束。在实际生活中，在很大程度上会出现由更密切联系因素取代国籍因素的现象，国籍的作用充其量也只能构成更密切联系的内容的一部分，因此，二者之间的关系可以说是全部和局部的关系。更密切联系的提出，与其说是对主张以住所为连结因素的国家有利，倒不如说对双方都有利，因为，尽管主张以住所为连结因素的国家认为较为密切联系已包括了国籍的因素，但主张以国籍为连结因素的国家会感到在这一款中的两项他们都占上了。因此，从这一款很难看出双方得失情况。

5.关于意愿问题

在普通法系国家里，在决定某人在该国是否有住所的一个根本条件是，他是否在该国有长期住下去的打算或意愿。在海牙会议期间，土耳其、英国、中国、美国、阿根廷、比利时和丹麦于1987年9月29日就继承法公约的准据法问题提出联合提案（见海牙会议第71号工作文件），就如判定被继承人与某国有更密切的联系时，指出应包括“明示的意愿”。但是许多大陆法系国家对把意愿作为判定有更密切联系的要件之一持保留态度。他们认为这属于主观因素，在实践中很难掌握；另外，允许“意愿”的存在，就等于允许默示选择法律的做法，而默示选择已被特委会所拒绝，现在又这样做，会打破原已达成的妥协方案。经过表决，联合提案以9对15票未获通过。

（四）在遗嘱继承中被继承人对遗产继承准据法的选择

1.背景

一些西方国家，特别是普通法系国家的法律规定，被继承人可以在遗嘱中选择法律适用。但更多的国家，包括中国和东欧国家，没有这方面的法律规定。在海牙国际私法会议上，这个问题之所以能成为普遍关注的问题，除了照顾到上面提到的一些国家的国内法有这一规定外，还由于需要有一个缓冲器以求得对连结因素持不同观点的大陆法系和普通法系两方的妥协。在1986年11月的海牙会议上，以住所为连结因素的国家的观点占了上风，持以国籍为连结因素的国家作为接受以住所为连结因素的条件就是要求写入选择法律条款。如日本代表明确表示，作为妥协，他可以接受住所地法，但条件是，被继承人可以通过选择法律的手段选择国籍国法。西班牙代表也认为，如果允许采用住所地法，就应允许被继承选择法律。

2.对赋予被继承人在遗嘱中选择准据法的权利，特委会虽表接受，但认为对选择的范围应有所限制，不宜太宽

但到底限制在什么范围内，存在着不同看法。归纳起来，主要集中在下面几个方面：不动产、特留份、国籍、惯常居所等。

关于对不动产、特留份的选择法律的问题，一些原来持分割制的国家主张，被继承人应被允许对不动产进行法律选择，因为采用统一制后，在对遗产继承的法律适用上，不管动产还是不动产，均适用一种法律，这样可能会与不动产适用于物之所在地法的规定有矛盾。英、美代表率先提出了这个问题，中国代表根据中国民法总则和继承法有关规定，表示选择法律应有助于实现不动产所在地国家对在其领土上的不动产的管辖权。法国代表认为，选择法律的范围不应包括对不动产，如果允许这样做，就等于又打破了已经达成的统一制的协议。会议最后表决把不动产从法律选择范围内排除在外。至于特留份问题，这种法律规定在西方国家，特别在英、美等国较为普遍，其用意在于保护尚活着的配偶，包括情妇及被继承人的子女，特别是非婚生子女。这些人有时不生活在同一个国家里，由于各国对继承的法律有不同规定，如果允许法律选择，被继承人就可能去选择对某些继承人有利而对享有特留份的继承人不利的法律。对于这个问题，虽然引起一些国家的兴趣，但特委会认为，由于选择法律的规定对不少成员国来说还是新的东西，所以对特留份的法律选择，可不包括在公约里，最好利用公约以外的其他安排表现出来。

关于选择法律的范围只限于国籍国法或惯常居所地法的问题，公约持肯定态度，而且还必须有其他条件的，即：

首先，他所选择的只限于在为此选择时或死亡时他是该国国民或该国习惯居所者的国家的法律，否则选择无效（The designation will be effective only if at the time of the designation or of his death such person was a national of that state or has habitual residence there）。

其次，选择法律的意思表示必须是明示的。普通法系国家对被继承人选择法律是否一定要明示，不太严格。但大陆法系国家要求比较严格，认为法律选择是一个重要问题，被继承人必须明确表示他的意愿，而且还要了解这样选择的后果，因此，他们主张应该明示，否则选择法律无效。特委会最后采纳了大陆法系国家的主张。

此外，公约还规定，这种明示选择的法律应支配选择行为的存在和实质效力，且如依此法律其选择无效，继承则仍由依公约第3条所确定的准据法支配。

（五）准据法的适用范围

海牙国际私法会议制定的《继承法公约草案》第5条第1款指出，公约第3、4条规定的法律适用于死者一切遗产，包括动产与不动产，不管它们在什么地方。前面已提到，特委会在讨论法律选择时，一些国家的代表曾提出不动产例外的主张，但特委会出于维护统一制原则的考虑，没有采纳这一主张。在研究准据法适用范围时，这一问题又重新提出。因为这是一个存在着的实际问题，有关国家不会无条件地放弃这一主张。公约草案第5条规定的本公约准据法适用于死者的一切遗产，不管是动产还是不动产，是照顾了采用统一制国家的利益。但公约草案除第5条外，又规定了几个例外条款，这也可以说是照顾了采用分割制国家的利益。如公约第11条规定，本公约的准据法并不影响不动产及一些企业所在地国适用任何其他法律。此外，也不影响该国因经济、家庭和社会原因而适用公约准据法以外的法律。适用法律时考虑到经济和社会因素，有利于某些国家接受该公约。这一观点首先是由中国代表提出，并认为，如公约的准据法与有关国家保护文物的法律规定相冲突，一些采分割制的国家及对某些物品的管辖权有特殊规定的国家，在适用依本公约所确定的准据法时，就会感到方便一些。

除了上述例外，公约第10条还规定，如果遗嘱中包含着信托财产继承，公约确定的对遗产继承的法律适用不能妨碍适用于该信托财产的另一法律。这一条规定首先由英国代表提出，因为它在普通法系国家有现实意义，在这些国家里，信托财产继承现象是大量存在的。公约第14条还规定公共秩序例外条款。该条款在一般公约中经常出现，但在本公约中，它在调节两大法系在继承法方面的立法差别上会产生更大的、积极的影响。

另一个分歧较多的方面是对继承法的适用范围的规定问题。由于普通法系和大陆法系国家对这个问题规定不一致，就产生了法律适用范围的区别。大陆法系国家认为继承法是调整所有与遗产继承有关的所有问题的法律，包括遗产管理、转移和分割，而普通法系国家则认为，继承法只调整遗产的分割，至于遗产的管理和转移，是属于法院地程序法调整的范围。由于双方分歧较大，只好将双方都认为是属于继承法调整范围的事项列举出来。依公约确定的准据法应适用于调整以下事项：（1）继承人、受遗赠人以及遗产承受人；他们各自取得遗产的份额；死者施于他们的责任，以及因死者死亡，包括遗产以外法院或别的权力机关对与死者有关系的人有利的决定等原因而产生的其他继承权利的确定。（2）剥夺继承权和剥夺接受遗产的资格。（3）确定继承人、受遗赠人或遗产承受人取得的遗产份额时，归还或考虑赠与、预赠或遗赠的任何责任。（4）基于死亡而处理遗产时，遗产中可以处理的部分，不能取消的利益以及别的限制。（5）遗嘱的实质有效性。但这样做的结果自然会出现某些国家认为是属于继承法调整的范围的事项而公约没有列出。于是公约对这个问题又作了灵活的安排，即规定缔约国可以将准据法适用于法院地法认为属于该继承法调整的其他事项。这样，对于大陆法系国家来说，公约所确定的准据法既调整遗产的分割，也适用于遗产的管理和转移；对于普通法系国家来说，准据法也可以只适用于遗产的分割和公约所确定事项。